什么是“职务作品”？

　　近年来，各地陆续发生了多起涉著作权或商标权纠纷案件，尤其是一些艺术院校教职员工的著作权归属问题引发争议，集中表现在“法定在校”以外的创作活动是不是“职务活动”？其作品是不是“职务作品”？

　　笔者认为，要区分这些行为是不是“职务作品”，首先要从理论上弄清单位（法人）与员工（自然人）之间的关系。要弄清单位与员工之间的关系，必须弄清“劳动”与“劳动力”之间的关系。在微观领域，“劳动”是“劳动力”的使用价值，是“劳动力”在体力上的消耗，智力上的支出。“劳动”存在于“劳动力”自身之中，在市场经济条件下，前者具有劳动成果的商品价值，后者具有劳动力自身的商品价值，前者属于交换，后者属于占有。因此，如果单位将员工“法定在校时间”以外的创作活动认定为“职务行为”、创作的作品认定为“职务作品”，那么就是将员工当作“劳动力”占有了，使其成了单位的私有物。

　　再来看单位与员工之间的利益关系。在现实条件下，单位与员工是约定关系，即在约定时间内、按约定专项工作，员工完成单位交办的工作，同时单位为员工提供物质技术上的支持，并承担相应的责任。即：约定的时间、约定的专项工作、约定的单位给予员工物质技术上的支持和承担相应责任。这四个要件体现了权利与责任、利益与义务一致性关系，离开这四个要件就完全是员工个人的权利了，其行为和行为创作的一切作品，与单位没有任何关系。

　　我国著作权法第二章第二节第11条规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”相反，如果不是法人或者其他组织“主持”的“意志创作”又没“承担责任”的作品，法人或者其他组织就不能成为作者，当然就谈不上“职务作品”了。因此，如果强行将员工“法定时间、法定工作”以外的创作成果纳入“职务作品”是违法的。