“明显超过必要限度造成重大损害”

“明显超过必要限度造成重大损害”

——学者眼中的“防卫过当”

    面临不法侵害时，可以实施防卫行为，但不能“明显超过必要限度造成重大损害”。防卫过当的突出特征通常是，对人身造成了重伤、死亡等严重后果，对财产造成了巨大损害，但不能说造成了这些严重后果就是“防卫过当”。

    “朱凤山故意伤害（防卫过当）案涉及民间矛盾，反映出的问题也比较常见，这个案例针对的是防卫过当问题。”2018年12月19日，最高人民检察院副检察长孙谦在解读最高检发布的正当防卫指导性案例时要求，各级检察机关要正确把握正当防卫的“度”。

    《中华人民共和国刑法》第20条明确规定正当防卫不负刑事责任，但强调“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，即防卫过当应负刑事责任。

    什么是防卫过当？防卫过当有哪些突出特征？法学博士、西南大学法学院副教授赵兴洪说，简单说，在面临不法侵害时，人们可以实施防卫行为，但是防卫行为应该有一定限度。如果超过了合理的限度，就属于防卫过当。

    法学博士、华南农业大学法学院讲师邓定永说，正当防卫是“以正对不正”，但也会因此给被防卫者造成一定损害，这种损害应当控制在合理的限度内。因此，防卫行为只有“明显”超出必要限度造成“重大”损害，才成立防卫过当。

限度条件内的防卫

    什么是“合理的限度”？什么是“明显超过必要限度”？赵兴洪说，防卫行为本质是一种私力救济，而私力救济容易被滥用，因此各国法律都会对防卫限度作出规定。我国刑法规定防卫行为不能“明显超过必要限度造成重大损害”，这就是我国的防卫限度。

    邓定永说，防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为，首先表现在它具有防卫属性，除限度条件之外的正当防卫的其他条件都应具备。

    最高检在发布的正当防卫指导性案例中解释称，明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。朱凤山故意伤害案中，朱凤山的防卫行为符合该条件属于防卫过当。

    最高检公布的信息显示，农民朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，并带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此常到朱家吵闹。5月8日晚上，齐某酒后驾车到朱凤山家再次吵闹，并与朱撕扯，朱用宰羊刀刺中齐某胸部一刀，民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。案发后，朱凤山现场自动投案。

    一审判决认定，根据朱凤山与齐某的关系及具体案情，齐某的违法行为尚未达到朱必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度，朱的行为不具有防卫性质，不属于防卫过当；朱自动投案后如实供述主要犯罪事实系自首，以故意伤害罪，判处朱凤山有期徒刑15年。

    朱凤山以防卫过当为由提出上诉。河北省人民检察院二审出庭认为，根据查明事实，依据我国刑法第20条第2款规定，朱凤山的行为属防卫过当，应负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。二审判决认定，朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，改判有期徒刑7年。

    检察机关二审审查认为，朱凤山的行为具有防卫正当性。齐某与朱凤山的女儿已分居，且齐某当晚的行为不属于探视子女，故朱拒绝其进院后强行跳入院内属于非法侵入住宅。齐某和朱凤山之间，从吵闹到侵入住宅、人身侵犯，矛盾呈升级趋势，且具有一定危险性。

    经人劝离后，齐某再次返回，还执意在深夜时分进入朱凤山家院子，该不法行为具有一定紧迫性。朱先找人规劝，继而报警求助，始终没有与齐某斗殴的故意。至于，朱提前准备铁叉、宰羊刀等工具，是出于防卫目的。因此，朱凤山的反击行为具有防卫正当性。

    齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱凤山的女儿朱某和好，继续共同生活。这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯行为，但整体仍在闹事范围内，对朱凤山人身权利侵犯尚属轻微，没有危及朱及其家人健康或生命。

    同时，朱凤山已报警，有继续周旋的余地，但在撕扯过程中朱用刀直接捅刺齐某要害部位，最终造成齐死亡。因此，朱的防卫行为，在防卫措施强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当。

    孙谦认为，该案的意义在于对于尚未危及人身安全的，比如熟人、亲属之间发生的非法侵入住宅、一定人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当。

    邓定永说，刑法对防卫者与被防卫者（不法侵害者）之间的身份关系没有任何要求，即便是熟人、亲属关系，也可以适用正当防卫。但一般情况下不法侵害者会有意控制侵害强度，相应防卫者就不可滥用防卫权而以“特殊防卫”为名致其重伤、死亡，否则成立防卫过当。

    赵兴洪表示，正确理解孙谦的观点，需注意三点：一是孙的观点可能意在强调熟人、亲属因素对侵害行为严重性、防卫人预判准确性等有影响。二是非法侵入住宅在不同国家的严重性程度不一样，且侵害方式、住宅形态、侵害行为发生的住宅内位置、时间、侵入目的等也是非常重要的变量。三是单纯的非法侵入住宅与单纯的伤人、侵入住宅并伤人不同。在人身伤害情形下，是否“危及人身安全”要情境性地判断，不能只看是不是熟人、亲属。

突出特征：造成严重后果

    如何理解刑法规定的“重大损害”？最高检解释称，防卫过当中，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害。朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人丧失生命，属于明显超过必要限度造成重大损害。

    孙谦认为，“于欢案”防卫过当问题也比较明显。于欢为了制止一般侵害，持刀捅刺侵害人要害部位，最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害。于欢的防卫行为，就其防卫与侵害的性质、手段、强度、结果等因素比较看，它既不必要，也相差悬殊，因而属防卫过当。

    据最高人民法院发布的信息，于欢母亲苏某及父亲，因公司经营所需向吴某、赵某等借款引发债务纠纷。2016年4月1日，赵某、杜某、郭某等人将苏某因借款抵押给吴某、赵某的房产住房门锁更换，并强行入住。2016年4月13日，双方发生冲突，后经人调解，双方达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某，随后全部结清借款本金及利息等。

    但2016年4月14日，苏某及其丈夫未办理住房过户手续。当日下午16时许，赵某纠集郭某、苗某、张某等人到苏某公司讨债。其中，杜某等人对于欢、苏某及其家人持续实施限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱人格和对于欢推搡、拍打等。由此，引发冲突。

    当天晚上十点半左右，于欢、苏某欲随民警离开接待室，杜某等人进行阻拦，并卡于欢颈部等。于欢遂拔出尖刀，警告杜某等人不要靠近。杜某出言挑衅后，于欢捅刺了杜某、程某、严某、郭某等。杜某经抢救无效死亡，严某、郭某构成重伤二级，程某构成轻伤二级。

    一审判决认定，于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。一审判决后，于欢提出上诉。山东省高院经审理判决：驳回附带民事上诉，维持原判附带民事部分；撤销原判刑事部分，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年。

    二审认为，于欢持刀捅刺杜某等4人，属制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质，但防卫行为造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，应负刑事责任。鉴于其归案后如实供述等，依法减轻处罚。

    邓定永认为，于欢案中，被防卫者的不法侵害行为，虽持续时间长但强度不大，尚未达到“严重危及人身安全”程度，于的防卫行为造成一死两重伤一轻伤，防卫过当问题较明显。

    赵兴洪表示，根据判决书表述，该案认定防卫过当较恰当。当天的侵害行为发生在公开场合，于欢及其家人的人身自由是受到妨碍而不是剥夺，于欢一方多人在场，警察来到现场警告双方不要打架，且讨债方未带凶器。因此，于欢对讨债方的侵害强度应有高度准确预判。

    最高法在解释于欢的捅刺行为性质时表示，成立正当防卫必须同时具备五项条件：一是防卫起因，不法侵害现实存在。二是防卫时间，不法侵害正在进行。三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。

    赵兴洪说，认定“防卫过当”还需注意四个问题：一要科学、全面地进行法益衡量。人身侵害场合，不能只看到防卫行为造成了重伤、死亡结果，还要考虑到正是因为防卫行为的实施避免了防卫人、其他人重大权利的损失。二是不能孤立地判断是否“明显超过必要限度造成重大损害”，限度条件应和其他条件结合起来，情境性地判断。三要准确界定互殴行为与防卫行为。四是类似案子宜邀请人民陪审员参与审判，以协调“专业视角”和“外行视角”。