特殊防卫不存在防卫过当问题

    与一般防卫相比，特殊防卫强调侵害对象的人身性、侵害行为的暴力性、侵害程度的严重性、防卫程度的无限性。“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准均需要具备前三个特征。

    “需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题。”2018年12月19日，最高人民检察院副检察长孙谦就最高检发布的第十二批指导性案例答记者问时明确表示，针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，是特殊防卫。

    《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。司法实践中通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。

    具体如何理解“特殊防卫”？一般情况下，“特殊防卫”有哪些突出特征？华东政法大学刑事司法学院副院长虞浔说，由于人们对于立法本意的领悟和价值精神的认识理解有所差异，目前，在理论界、实务界对于如何界定“特殊防卫”仍存在诸多争议。

    中国刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑科院中国刑法研究所副所长彭新林表示，与一般防卫行为不同，特殊防卫的实施只能针对暴力手段的不法侵害，不能对于非暴力手段的不法侵害进行实施。它只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪。

防卫范围、强度无限制

    特殊防卫的实质是什么？江西理工大学法学副教授冯江说，它的实质包含防卫范围无限制和防卫强度无限制，适用条件为：一是起因条件必须是故意伤害、严重危及人身安全的暴力犯罪；二是防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益，如财产权利等。

    虞浔说，特殊防卫也需要符合一般防卫的条件。但它的特殊性在于当事人面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪。因此，防卫的程度和级别有所提升，只要防卫手段具有必要性、相当性，即使造成不法侵害人伤亡的，也不算过当。

    刑法学博士、北京工业大学法律系讲师王辉说，特殊防卫是一种针对严重暴力侵害人身权的人实施的不需要考虑限度的防卫类型，也称为无过当防卫。理论界多从特殊防卫构成角度进行界定，更重视防卫的意图。实务界多侧重从细节、后果上进行界定，更重视防卫结果。

    虞浔认为，在认定特殊防卫时，理论界更注重从立法本意出发，重视该制度在法律体系和社会中发挥的作用，以及通过专业知识对部分内容作进一步理解。如特殊防卫的适时性、不法侵害的认定等，但实务界过去曾长期受“唯结果论”做法和“结果无价值”观念影响。

    中央财经大学法学院副教授李朝晖和虞浔的观点不谋而合。他表示，过去，检察机关对正当防卫把握的条件相对保守。此次最高检发布正当防卫案例，不但对指导检察机关正确办理正当防卫案件提供示范指引，而且明确表明要改进过去的“保守”做法，维护公民防卫权。

    冯江表示，特殊防卫，首先是一种正当防卫行为，且有三大突出特征：一是紧迫性，二是防卫性，三是防卫强度无限性。

    虞浔说，与一般防卫相比，特殊防卫主要在“起因”“防卫限度”两方面有特殊性。首先，特殊防卫面对的是伤害性更大、程度更高的不法侵害，是严重危及人身安全的暴力犯罪。其次，只要满足手段的必要性和相当性，造成不法侵害人伤亡的结果也不算过当。

    王辉说，与一般防卫相比，特殊防卫有四大特征：侵害对象的人身性，即正在遭受人身侵害而非其他侵害；侵害行为的暴力性，即正在遭受暴力犯罪侵害；侵害程度的严重性，即暴力侵害有可能造成重伤或死亡；防卫程度的无限性，即不需要考虑防卫限度。

“行凶”标准认定及难点

    多位学者都提到了特殊防卫中的伤害性，如何理解“伤害”？刑法第20条第3款以列举形式界定为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

    孙谦表示，“于海明正当防卫案”明确了“行凶”的认定标准。它表明，对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第20条第3款规定的“行凶”。

    发生在江苏昆山的“于海明正当防卫案”具体如何认定的？最高检公布的信息显示，2018年8月27日晚9点半左右，于海明骑自行车在江苏昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车，向右强行闯入非机动车道，与于险些碰擦。刘某同车人员下车与其发生争执，经劝解后返回。

    一场普通争执眼看即将结束，不料，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，但刘仍持续追打，并从轿车内取出砍刀，连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘击打过程中砍刀甩脱，于抢到砍刀。两人争夺砍刀过程中，于捅砍了刘腹部、臀部、胸肩等。

    刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀，但未砍中。随后，刘跑离轿车，于返回轿车内将刘手机取出放入自己口袋（于称，拿走刘手机是为防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。于海明身体两处挫伤。

    事发当晚，当地公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查。2018年9月1日，江苏省昆山市公安局，听取了昆山市人民检察院的意见，根据侦查查明事实，依法认定，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。

    公检两方认为，刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，其行为性质已升级为暴力犯罪，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

    砍刀甩脱后，于海明虽抢到了砍刀，但刘的侵害行为未停止。其不但立刻上前争夺砍刀，还在受伤后跑向之前藏匿砍刀的汽车。因此，在刘某行为具有危险性且属“行凶”前提下，虽然于的防卫行为造成了刘死亡，但于的行为依法不属于防卫过当，不负刑事责任。

    最高检在解读该案例的指导意义时说，正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。

    最高检还指明在适用刑法第20条第3款规定时，“行凶”是认定难点，应把握好两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的故意内容虽不确定，但其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。

    冯江说，该案例对公民捍卫自己的人身安全，制止暴力犯罪具有很大的法律意义。王辉说，这说明“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准具有一致性，即都需要具备侵害对象的人身性、侵害行为的暴力性、侵害程度的严重性三个特征。

    但虞浔认为，“行凶”一词不是规范的法律术语且含义模糊。刑法第20条第3款中“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”是指犯罪手段还是罪名，立法机关、司法机关未给出明确界定。“行凶”并不是一个罪名，因其是条文中并列词语关系，“杀人、抢劫、强奸、绑架”也应该是犯罪手段才合理。若是犯罪手段，就不应当仅包括故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还应包括有关转化型犯罪和以上述罪名论处的情形及上述手段实施的犯罪。

单方聚众斗殴与正当防卫

    “行凶”，虽非规范的法律术语，但有关其认定标准，最高检已以指导案例形式进行了间接界定，而刑法第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”又该如何界定呢？孙谦说，侯雨秋正当防卫案，明确了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。

    最高检公开的信息显示，1981年5月出生的侯雨秋，原系葛某经营的养生会所员工。2015年6月4日晚上11点左右，在某足浴店参股的沈某，因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼，带领员工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首，赶至葛某经营的养生会所打砸。侯雨秋大腿两次被雷某手中的匕首刺中。双方厮打中，柴某手中的棒球棍掉落，侯捡起棒球棍挥舞击中雷某头部。

　　警方赶到后，将沈某等人抓获，侯雨秋、雷某送医救治。雷某经抢救无效于20天后死亡，侯构成轻微伤。公安机关以侯雨秋涉嫌故意伤害罪，移送检察机关审查起诉。浙江杭州市人民检察院审查认定，侯雨秋的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定对其不起诉。

    检察机关认为，判断不法侵害行为是否属于刑法第20条第3款规定的“其他”犯罪，应当以其列举的杀人、抢劫、强奸、绑架为参照，通过比较暴力程度、危险程度、刑法给予惩罚的力度等综合作出判断。沈某、雷某等人的行为，属于单方持械聚众斗殴，构成犯罪的法定最低刑虽然不重，但刑法第292条同时规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法关于故意伤害致人重伤、故意杀人的规定定罪处罚。沈某、雷某等5人聚众持棒球棍、匕首等杀伤力很大的工具进行斗殴，短时间打伤3人，应认定为本款规定的“其他”犯罪。

    同时，侯雨秋没有斗殴的故意。沈某、雷某等人到侯工作的会所聚众斗殴，属于正在进行的不法侵害，侯可以进行正当防卫。而且，雷某等人的共同侵害行为，严重危及侯和本店工作人员人身安全。侯因免受暴力侵害，而采取防卫行为，造成雷某死亡，不属于防卫过当。

    王辉说，该案例明确了认定“其他”犯罪时，应参照杀人、抢劫、强奸、绑架行为，比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度，并注意把握“不法行为侵害的对象是人身安全”“不法侵害行为具有暴力性”“不法侵害行为应当达到一定的严重程度”三个特征。

    虞浔则认为，尽管最高检此次对刑法第20条第3款规定的“其他”犯罪问题有所解释，但这仍不能完全消除在实践操作中带来的困扰，立法机关和司法机关应对此予以明确。

    但最高检认为，该案的要旨在于“单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第20条第3款规定的‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’。”

    就在最高检发布第十二批指导性案例的当天，武汉市中级人民法院对杨建伟、杨建平故意伤害案（俗称“武汉摸狗案”）作出二审判决：认定杨建伟防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑4年；杨建平构成正当防卫，宣告无罪。

    王辉说，从该案二审判决书公布的证据和确认细节看，法院认定符合法律规定。但二审法院没有对杨建平的防卫行为属于一般防卫还是特殊防卫进行明确界定，而是强调杨建平持刀刺伤彭某的行为没有造成致命伤。这只是运用一般防卫的逻辑进行分析而得出的结论。

    冯江说，杨建平从羁押到走出看守所，历经6次公开开庭审理，三次公开宣判，前后历时1024天，最终由原判9年有期徒刑改判为无罪，来之不易。