寻衅滋事罪中“多次随意殴打他人”之司法认定

　　2012年6月9日，凌某某在某浴室，因不满王某劝说其更换衣服，随意殴打王某某。当日报案后，公安机关对凌某某行政拘留5日。2013年8月22日，凌某某应他人邀请到李某某厂里帮他人讨要债务，随意殴打李某某。2013年10月24日，凌某某在邵某某夫妻开的羊肉馆吃饭，酒后强行要求减免餐费，被老板邵某某拒绝后，将桌子掀翻并殴打邵某某夫妻。当日报案后，当事人自行和解要求不追究凌某某的责任，公安机关没有对凌某某作出处理。2014年11月9日，凌某某在某羊肉店排档吃饭，酒后无故殴打其他就餐人员王某某。当日报案后，公安机关受理为行政案件，没有对凌某某作出处理。2016年11月28日，凌某某在某小区北门附近，遇到向其要债的顾某某，为了逃离现场，将顾某某推倒在地后，随意殴打阻止其离开的常某某。当日报案后，公安机关对凌某某作简易治安纠纷调解处理。2018年5月24日，公安机关以凌某某寻衅滋事罪刑事立案。

　　凌某某是否构成寻衅滋事罪？大家有不同意见，第一种意见认为，作为寻衅滋事罪中多次随意殴打他人不包括已经行政处罚的事实、超过6个月未发现、未在法定期限内作出处理的以及行政调解的事实，本案中5起随意殴打他人事实，不可以作为寻衅滋事罪的犯罪事实，凌某某不构成寻衅滋事罪。第二种意见认为，《中华人民共和国行政处罚法》第28条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。作为寻衅滋事罪中的多次随意殴打他人不受是否已经行政处罚的限制，本案中5起随意殴打他人都可以作为寻衅滋事罪的犯罪事实，凌某某构成寻衅滋事罪。第三种意见认为，作为寻衅滋事罪中多次随意殴打他人不包括已经行政处理（行政处罚与不予行政处罚）的事实，但可以包括超过6个月未发现、行政调解以及符合一定条件的已经受理未作出行政处理的事实，本案中第2、3、4、5起随意殴打他人的事实可以作为构成寻衅滋事罪的依据，凌某某构成寻衅滋事罪。

　　笔者同意第三种意见。多次随意殴打他人不受“6个月内未发现不再处罚”的限制。根据相关司法解释，多次随意殴打他人，破坏社会秩序的，可以构成寻衅滋事罪。2018年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（简称《指导意见》）的规定，寻衅滋事中的“多次”一般应当理解为2年内实施寻衅滋事行为3次以上。但《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条规定了对寻衅滋事行为的治安处罚，第22条规定：违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。如认为寻衅滋事罪中的多次随意殴打他人，受治安管理处罚法第22条的限制，只能将“三次以上的随意殴打他人，之间间隔在6个月之内，且在最后一次后6个月内被发现”的随意殴打他人行为认定为寻衅滋事罪，同时将“无论1年6个月之前随意殴打他人多少次，无论破坏社会秩序多么严重，只要最后一次在6个月内未发现”的随意殴打他人行为排除在寻衅滋事罪的范围之外。笔者认为，这样的理解不符合《指导意见》中对多次寻衅滋事的解释，严重限缩多次随意殴打他人认定为寻衅滋事罪的范围。“6个月内未发现不再处罚”是对行政处罚的限制（当无法追究刑事责任需要研究是否行政处罚时，需要受限制），量变引起质变，在将多次随意殴打他人作为寻衅滋事罪处理时，不仅不受治安管理处罚法第22条的限制，而且多次随意殴打他人的事实也不要求在2年内发现。只要符合多次随意殴打他人的要求，根据我国刑法中关于寻衅滋事罪的追诉时效，判断相关随意殴打他人的事实是否应受刑事追究。

　　多次随意殴打他人包括符合一定条件下公安机关已经受理但未作出行政决定的情形。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第141条、147条的规定，公安机关不予处罚的需要制作不予处罚决定书，未处理不能等同于不予处罚。因此，上述凌某某随意殴打他人的行为不能因为公安机关未作出处理，其就丧失了行政处罚权。

　　同时，随意殴打他人的事实包括“行政调解”的事实。根据治安管理处罚法第9条、《公安机关办理行政案件程序规定》第154条、第161条的规定，当事人之间的调解、和解只产生处理民事赔偿纠纷的法律效果，不及于行政法关系。

　　再次，随意殴打他人的事实不包括已经行政处罚和不予行政处罚的事实。笔者认为，在认定多次随意殴打他人构成寻衅滋事罪时，可以参照2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“对2年内多次实施网络诈骗未处理的，诈骗数额累计计算构成犯罪的，依法定罪量刑”。

　　综上，凌某某构成寻衅滋事罪。

（作者单位：江苏泰州市姜堰区人民检察院）