应以弹性方式完善代销机构告知义务

——评《公开募集证券投资基金信息披露管理办法（征求意见稿）》

　　中国证监会近期就《公开募集证券投资基金信息披露管理办法（征求意见稿）》（简称征求意见稿）及相关配套规则公开征求意见。本次修改一个突出变化是，在规定了基金管理人、基金托管人等“基金信息披露义务人”的信息披露义务和责任之外，还新增了销售机构在信息披露方面的重要义务。

新增销售机构信息披露责任

　　由于销售机构不是法定的基金信息披露义务人，原管理办法并未规定其信息披露相关职责。但是在实际中，由于销售机构直接面对着大量潜在投资者或基金持有人，在基金对自然人客户销售量中绝大部分是由代销机构所创造的，这些自然人投资者在了解、购买和持有基金的过程中，基本上只与代销机构及其工作人员进行交流和沟通，鉴于此，本次修改中特别增加了销售机构相关责任。

　　第一，将投资者信息及时告知基金管理人的义务。征求意见稿第29条第一款规定了基金管理人应通过短信、邮件或其他与投资者约定的方式，及时告知投资者对申赎基金的确认日期、份额、金额等信息，至少每季度向投资者提供所持有基金产品基本信息。考虑到基金管理人本身不掌握通过代销渠道交易的投资者的联系方式，第29条第二款规定了基金代销机构应当将投资者的信息及时告知基金管理人。

　　第二，作为直面投资者的销售机构的特定职责。征求意见稿第30条第一款规定了销售机构应该协助基金信息披露义务人做好信息披露服务工作。第二款规定了基金管理人与基金代销机构通过协议明确责任划分，确保向投资者清晰披露基金风险揭示等对其投资决策有重大影响的信息。

　　第29条、30条具有重大意义，它是在充分考虑到目前的行业发展现实情况基础上，强化了销售机构在信息披露管理方面的重要作用和辅助价值。但对于第29条规定的销售机构应该将投资者信息及时告知基金管理人的强制型规定，值得进一步商榷讨论。

第29条易引发被动违规

　　基金管理人与代销机构之间，既有法律上的委托代理关系，更有商业上的同业竞争关系。基金销售机构办理基金销售业务，应由基金销售机构与基金管理人签订书面销售协议，来明确双方的权利义务，其中包括对客户身份识别工作的职责分工，一般约定由代销机构负责对通过该渠道进行交易的投资者进行客户身份识别工作，包括获取其联系方式等。

　　除这种法律上的责任之外，从商业意义角度看，客户联系信息（电话、邮箱和地址等）属于销售机构建立和维护客户关系的基础性信息，被视为基金销售机构的核心资源，各家销售机构都将其视为重要的商业秘密人；基金管理人本身也是基金直销机构，在以基金管理人身份与代销机构构成法律上委托代理关系之外，还与代销机构形成一种同业竞争关系，使得代销机构不愿意将其掌握的客户联系信息提供给基金管理人，以防止基金管理人获取信息后通过营销手段将该客户从代销客户转变为自己的直销客户，进而使得该代销机构的销售保有量降低和商业利益受损，除非代销机构认为其已经取得了客户高强度的信任黏性、将客户联系方式提供给他人不会导致客户资源流失。

　　在这种利益冲突内生结构下，如果法规强行要求代销机构将投资者信息提供给基金管理人，势必出现两种可能：一是代销机构严格遵循该规定，但是为了避免客户资源流失，势必要采取其他手段去增加客户黏性；二是代销机构不严格遵循该规定，采取不提供或提供错误信息等消极行为，以避免客户资源流失。前者会产生经营成本，后者会带来合规成本，但从征求意见稿第七章规定的法律责任来看，法规仅规定了基金管理人未按照第29条向投资者披露持有基金信息的责任，却没有规定代销机构违反第29条第二款的法律后果。因此，代销机构的合规成本并不明确。同时，在基金代销关系建立和维持过程中，代销机构往往具有强势地位，期待基金管理人通过合同约定，要求代销机构提供投资者信息也非常之困难，使得基金管理人难以切实履行第29条规定的告知义务，而引发基金管理人被动违规现象。

　　笔者建议，一要明确规定代销机构未及时向基金管理人提供投资者信息的法律责任，加大违规处罚力度和违规成本，同时对由于代销机构拒不提供投资者信息而导致无法及时履行告知义务的“善意”基金管理人，豁免其法律责任。二要采取一种更富有弹性的规则范式，提供一种选择型规则：代销机构必须将投资者信息告知基金管理人、由基金管理人直接向投资者披露，或者由基金管理人通过协议方式明确责任分工，由代销机构将管理人提供的信息向代销客户进行告知。

　　（作者系华东政法大学博士研究生）