周友军：侵权责任法入典要解决五大问题

  周友军认为，在侵权责任法修订入典过程中，立法者应秉持实事求是的态度，坚持有问题、有需要就修，着力处理其与环保法、国家赔偿法等特别法的关系，积极吸收司法解释成果、回应司法实践遇到的问题等。

人物档案：

  周友军，北京航空航天大学法学院副院长、教授，兼任中国法学会民法学研究会理事、中国法学会民法典编纂专项课题组成员、北京市法学会电子商务法治研究会副会长。

　　“网约车的侵权责任应进行类型化处理。顺风车发生交通事故的，车主等机动车一方承担机动车交通事故责任，平台承担过错责任；专车、快车等以平台为主导的网约车发生交通事故的，不论平台是否与司机签订劳动合同，平台都要承担机动车交通事故责任。”

　　7月13日，参与我国民法典侵权责任编立法工作的北京航空航天大学法学院副院长、教授周友军接受民主与法制社记者独家专访时表示，民法典侵权责任编草案的室内稿和征求意见稿均已公布。他预计，今年9月，民法典侵权责任编草案一审稿会面向社会公开征求意见。

　　周友军认为，在侵权责任法修订入典过程中，立法者应秉持实事求是的态度，不纠结于“大修”还是“小修”问题，坚持有问题、有需要就修，并着力解决五大问题。

处理好与特别法的关系

　　记者：怎么理解您说的不纠结于“大修”还是“小修”问题？我国侵权责任法修订入典，首先要解决哪些问题？

　　周友军：在侵权责任法修订入典时，有观点认为“小修小补”就可以了。我认为，立法者不必纠结于究竟是“大修”还是“小修”，应以社会需要为出发点，秉持实事求是的态度，当修则修。在决定是否予以修改时，立法机关要从司法解释、法学研究成果、比较法、司法实践中寻求灵感和智慧，并兼顾“当下面向”“未来面向”，具备一定的前瞻性。

　　侵权责任法修订入典，首先要处理好侵权责任法与特别法的关系。民法典侵权责任编立法应当处理好与产品质量法、道路交通安全法、环境保护法、国家赔偿法等法律的关系。在这里，我以环境保护法、产品质量法、道路交通安全法为例，简单谈谈个人观点。

　　我国2014年修订的环境保护法第64条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”根据该规定，生态损害责任要适用我国侵权责任法的规定。但侵权责任法并无相关规定，这倒逼民法典侵权责任编作出相应规定。

　　我国侵权责任法第五章对产品责任作了规定，产品质量法也对产品责任制度的部分重要内容作了规定，如产品的定义、产品缺陷的界定、产品责任的抗辩事由、产品责任的诉讼时效等。从法典中心主义角度来看，民法典侵权责任编应当就产品责任作出集中规定，不宜将产品责任制度的部分重要内容继续置于产品质量法中。同时，考虑到社会发展和实践需要，产品质量法的相关规则纳入民法典时，也应当予以完善。产品质量法第2条对“产品”进行了界定，但该条的内容仍有改进空间。在编纂民法典侵权责任编时，应当对“产品”概念和范围作出界定，明确产品是为了进入市场而加工的动产，不必再使用产品质量法第2条中所用“建设工程”的表达。在界定“产品”时，应当强调动产即使存在于另一动产或不动产之中，仍然属于产品；要明确电力以及与有体物结合成为一个物的无形智力成果，也属于产品；基于法政策考量，可以将血液视为产品。就产品缺陷问题，产品质量法第46条规定，缺陷既指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，也指不符合国家标准和行业标准。这里引入国家标准和行业标准来判断产品缺陷，在实践中引发了较多争议，且不利于维护消费者权益。因此，在民法典侵权责任编中，应当不再规定国家标准和行业标准问题。此外，产品质量法第41条第2款规定了产品责任的三项免责事由。在编纂民法典侵权责任编时，应当继续认可这三项在域外法上也普遍认可的抗辩事由，同时，可以考虑增设两项新的免责事由：一是因遵循政府的强制性法规而导致产品存在“缺陷”，生产者可以免责；二是原材料和零部件的缺陷是因最终产品的设计造成的或者是因最终产品生产者的指示造成的，原材料和零部件的生产者应当可以免责。因为在这两种情况下还要求生产者承担产品责任，对生产者过于苛刻。

　　在与道路交通安全法的衔接方面，我认为，民法典侵权责任编应当明确机动车交通事故责任的一般规则，而不必引致到道路交通安全法第76条，否则就背离了法典中心主义要求。况且，道路交通安全法第76条区分不同情形确立了不同的归责原则。按照该规定，机动车之间发生交通事故，属于过错责任；而机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，属于危险责任（或称无过错责任）。该规定既违背了“类似问题类似处理”的原则，又使道路交通事故责任制度过分复杂化。我认为，机动车交通事故责任应该统一实行危险责任原则。此外，我国道路交通安全法第119条第3项就“机动车”概念作出了界定，实际上“机动车”的概念界定应当置于民法典侵权责任编，且应当在道路交通安全法的基础上予以完善，主要包括如下几个方面：一是将机动车明确为“陆上车辆”，不必限定于轮式车辆，从而避免履带式车辆等被排除在外；二是“机动车”应当区别于轨道交通工具；三是可以考虑明确“机动车”的最高设计时速，最高设计时速低于每小时20公里的车辆不宜作为机动车。

吸收、总结司法解释的经验

　　记者：自2010年7月1日施行以来，我国侵权责任法在司法实践过程中取得了诸多成果。这次侵权责任法修订入典是否应该考虑吸收相关经验成果？

　　周友军：这是肯定的。在过去的8年中，最高人民法院基于实践出台了一些侵权责任法的司法解释。事实上，在侵权责任法颁行前，最高法也出台了一些侵权责任法领域的司法解释。这些司法解释涉及的内容广泛，包括精神损害赔偿、人身损害赔偿、机动车交通事故责任、医疗损害责任、网络侵权责任、环境污染责任等。这些司法解释及实践成果，既反映了我国社会存在的真实问题，又展示了我国法院的有益探索，亟须吸收、总结，应用到此次民法典编纂之中。

　　2003年12月4日，最高人民法院审判委员会审议通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）就人身损害赔偿中的若干问题作了规定，其中不少规定都值得借鉴。比如，该司法解释第10条就定作人责任作了规定。该规定既总结了理论上的研究成果，也借鉴了《日本民法典》第716条的有关经验。我国民法典侵权责任编应增设该规则，明确规定定作人仅在其对于定作或指示有过错时，才就承揽人对第三人造成的损害负责。再如，我国侵权责任法第37条就安全保障义务的产生原因进行封闭式列举，这一做法欠妥。我认为，可以考虑借鉴我国《人身损害赔偿司法解释》第6条的立场，即对安全保障义务的产生原因保持开放性，适当扩大安全保障义务的主体，包括“其他实施危险活动的民事主体”。此外，该司法解释就雇主责任的规定、定期金的规定等，都可以考虑吸收到民法典中。

　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是另一部重要的司法解释。如该司法解释第7条规定，在侵害生命权情形下，直接受害人的近亲属享有精神损害赔偿请求权，这就是所谓“丧亲之痛”赔偿。这一规定有助于救济受害人，有利于弥补我国死亡赔偿金赔偿标准较低的缺憾。遗憾的是民法典侵权责任编草案的征求意见稿没有吸收这一规则。再如，该司法解释第4条明确侵害“具有人格象征意义的特定纪念物品”（如坟墓、遗照等），受害人可以请求精神损害赔偿。这一规则是对我国司法实践经验的总结，也可以纳入到民法典中。此外，该司法解释第10条就精神损害赔偿确定中考量因素的规定，对于法院裁判具有指导意义，也可以吸收到民法典中。

回应司法实践遇到的问题

　　记者：您认为，民法典侵权责任编立法工作，应该主要对司法实践中遇到的哪些问题进行回应？

　　周友军：应当说，民法典侵权责任编要回应的司法实践问题很多。这要求我们在立法之前进行深入、全面的调研。总体上，我认为，民法典侵权责任编应当回应司法实践中的重要问题、普遍问题、争议较大问题。这里我试举几个例子。

  侵权责任与工伤保险赔偿之间的关系问题，是实践中争议较大的问题。在实践中，用人单位的工作人员在上下班途中发生交通事故，受害人既可以向肇事人主张机动车交通事故责任，又可以主张工伤保险的赔偿。问题是，侵权责任和工伤保险的关系如何？目前，侵权责任法及相关法律法规没有明确规定。从法院裁判来看，各地法院的裁判标准并不统一，有的法院采用兼得模式，有的法院采用补差模式。对此，我国民法典侵权责任编应当确立统一的标准，实现类似案件类似处理，维护法律的尊严和严肃性。

　　雇主责任既是侵权责任法领域的基础性制度，又是在司法实践中存在较多争议的问题。我国侵权责任法第34、35条规定的雇主责任制度在纳入我国民法典侵权责任编时，应当考虑法院裁判中的问题，予以完善，主要包括：一是明确雇佣关系不必是有偿的，进而厘清雇主责任和义务帮工责任之间的关系。很多国家相关法律都不要求雇佣关系以有偿为前提，因此，义务帮工完全可以吸收到雇主责任中。二是明确雇佣关系的认定规则，以发挥对实践的指导作用。借鉴域外的经验，可以采用“指示权”理论，即明确雇主是对他人享有指示权的自然人、法人和非法人组织。三是吸收司法解释的经验（《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款），明确执行职务的认定标准，即雇员从事雇主授权范围内的活动，属于执行职务；雇员的行为超出雇主授权范围，但其表现形式是执行职务或者与执行职务有内在联系的，也属于执行职务。四是应增加雇员自身对受害人的责任，对此可以借鉴《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款，要求具有故意或重大过失的雇员对受害人承担连带责任。

　　另外，侵权责任法第87条规定的高空抛物坠物致害责任，在社会上争议较大。依照侵权责任法的基本原理，被告没有实施侵权行为，也不是他控制的物造成了损害，理应不承担责任。从我国司法实践看，适用侵权责任法第87条规定裁判的案件大多也难以执行，这也反映出该规则的社会认可度较低。我认为，高空抛物坠物导致损害的，最好通过社会力量或社会保障救济受害人。因此，可以考虑删除侵权责任法第87条的规定。

　　目前，我国侵权责任法第17条对“同命同价”做了规定，即“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”从实践来看，如果一起车祸造成了2名城镇居民和3名农村居民死亡，法官通常都依照城镇居民的标准来确定死亡赔偿金，即按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍进行赔偿。不过，如果在一起车祸中，5名死者都是农村居民，则只能按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入的20倍确定死亡赔偿金。可见，受害人所获得赔偿的多少，完全基于偶然原因。我认为，这既违背了完全赔偿原则，也有失公平。因此，民法典侵权责任编不宜继续延用这一规则。

适当细化规则

　　记者：侵权责任法修订入典过程中，您对具体规则有哪些建议？

　　周友军：具体问题，我在民法典侵权责任编草案的室内稿征求意见阶段已以书面形式向全国人大法工委民法室提出了建议，并在今年第5期《政治与法律》杂志上刊登的《我国<侵权责任法>修订入典的初步构想》一文中做了详细介绍。总体上来说，我认为，应当结合我国司法实践中的问题，借鉴我国学界的研究成果和比较法上的经验，就法院裁判和社会生活中的诸多问题作出回应。在立法过程中，立法者可以适当细化规则，以强化民法典对司法实践和社会生活的规范与指导意义。

　　例如，就侵权责任形式而言，侵权责任法第15条仅作出了简要规定，无法满足实践需要。我国民法典侵权责任编中应当明确侵权责任是损害赔偿，不宜将绝对权请求权包含其中。同时，借鉴域外损害赔偿法的理论，将侵权责任形式区分为两大类：回复原状和金钱赔偿。回复原状的具体形式包括修理、重置、恢复名誉、赔礼道歉等。法律上，还应当规定受害人对于主张回复原状抑或金钱赔偿，应享有选择权，但其选择权的行使不得违背诚实信用原则。此外，除了环境修复和救治宠物，如果回复原状的费用显著高于金钱赔偿的数额时，受害人不得主张回复原状。例如，在交通事故中，机动车被损坏严重，如果修理需要5万元，而机动车本身的价值仅3万元，受害人就不能自由选择，不得主张肇事方必须将其车辆修好。但如果宠物被伤害，其治疗费用为4千元，而宠物本身的价值仅有2千元，宠物的主人也应当可以要求侵权人救治其宠物，这在一定程度上反映了动物保护的理念。在实践中，就赔礼道歉的适用，也存在较大的争议。例如，故意损坏他人财物，是否适用赔礼道歉？我认为，可以考虑明确赔礼道歉仅适用于侵害人身权益的行为。

　　再如，我国侵权责任法第26、27条就过失相抵做了规定，但这一规则比较抽象概括，难以解决司法实践中的诸多细节问题。我认为，在民法典侵权责任编立法时，可以考虑确立较为细致的规则，为司法提供明确的指引。具体来说，一是强调过失相抵规则适用的前提是受害人具有过失相抵能力（即识别能力）。二是强调在间接受害人主张侵权责任时，直接受害人的过错视为间接受害人的过错。比如，在机动车事故中，死者也有过错，应当同等负责，死者的近亲属主张死亡赔偿金时，就可以将死者的过错视为其近亲属的过错，从而减少被告的赔偿数额。三是明确受害人的监护人没有尽到监护责任的，监护人的过错视为受害人的过错。比如，因父母没有尽到监护责任，导致其子女被他人的动物伤害，在赔偿时父母的过错要视为子女的过错，从而减轻动物饲养人的责任。四是明确雇主主张侵权责任时，其雇员的过错视为雇主的过错。五是明确对于侵权人不知道也不应当知道的、异常严重的损害原因，受害人怠于提醒侵权人注意或者怠于防止或者减少损害的，可认定受害人存在过失。六是对于自甘冒险，可以明确其应当适用过失相抵规则。例如，受害人明知汽车驾驶人已经醉酒，仍乘坐其汽车，就可以认定为自甘冒险，应适用过失相抵规则。

具备一定的前瞻性

　　记者：近年来，大数据、自动驾驶、人工智能等新技术新业态发展迅速。您认为此次民法典侵权责任编立法工作，是否有必要对此作出回应？

　　周友军：非常有必要。我在提交给全国人大法工委民法室的意见中，除了谈到上述问题外，还专门建议增设自动驾驶的责任规则、基因技术责任的规则等。

　　从目前的科技发展情况来看，自动驾驶将带来陆地交通方面的革命。如果在法律上不明确自动驾驶的民事责任规则，就会构成生产商或消费者的经济障碍。2017年5月，德国修订其道路交通法，对自动驾驶作了一定规范。2017年9月，美国众议院已通过了第3388号法案，即《自动驾驶法》。我国已经开展了较多的自动驾驶方面的研究，百度公司等研制的自动驾驶汽车已经开始了较大规模路测，相信在不久的将来自动驾驶就会进入到普遍应用阶段。我认为，应在民法典中就自动驾驶机动车的交通事故责任设定规则，包括自动驾驶机动车的定义、道路交通事故责任的承担规则、记录数据“黑匣子”的使用等。

　　另外，在我国，转基因技术已被比较广泛地运用，转基因食品越来越多地进入超市和商店。为了有效回应社会现实，民法典侵权责任编也应当增设基因技术责任制度。根据《德国基因技术法》第32条以下诸条的规定，只要是经基因技术改造而产生的物的特性导致他人损害的，运用此种基因技术的经营者就应当承担侵权责任；只要此类经基因技术改造的物曾经造成过损害，就推定该物的特性与损害之间存在因果关系。这值得我们借鉴。