电子数据取证的规范化指引

——评《侦查中电子数据取证》

　　侦查活动中，电子数据已十分常见。这种广泛性，一方面体现在侦查主体的“广”。另一方面，电子数据已经在实践中扩大到电子信息和网络犯罪领域之外。首先，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国国家监察法》的规定，享有侦查权的机关都在不同范围、不同情形下使用侦查权，并需要对电子数据进行收集提取、审查判断，用于证明某种违法犯罪事实的存在。其次，即使传统意义上的犯罪，都需将电子数据作为控诉的基础和证据，从而揭露犯罪、证实犯罪和追究犯罪。

　　电子数据已经被2012年新修订的刑事诉讼法确立为新的证据形式，这在法律上明确了电子数据的地位。但电子数据作为一种证据如何在侦查过程中取得、固定并能发挥其证明作用，则是另一个问题。福建警察学院侦查系主任、教授李双其，集多年侦查学研究，尤其是有关网络犯罪与信息化侦查的心得，对电子数据的收集提取、审查判断等问题进行了专门探讨，特别是针对电子数据获取的技术难点、取证的法律要求、侦查行为与技术行为的契合性问题进行了相关分析，试图在错位的技术、法律与侦查活动之间寻求三者间的最大重影，是很复杂的思维勾连，显现出作者难能可贵的理论勇气和探索精神。

　　电子数据的取证首先是技术问题，也就是在技术上能够捕获、固定，从而为确立电子数据在法律上、侦查中的实际意义奠定基础。应该说，电子数据的获取离不开技术人员，但技术人员获得电子数据的过程并不能认定是侦查行为，侦查行为具有法定的内涵外延，即涉及法律评价问题。电子数据要能成为“呈堂证供”，需要在技术、法律与侦查三者间契合，即技术上能够实现、证明力和证据能力显著、属于侦查主体实施的侦查行为。唯有如此，电子数据才能在司法实践中具有可采纳性。

　　作为静态的电子数据能够契合技术、法律与侦查间的要求之后，还需要具有证实犯罪的法律意义。这在通常的证据形式中似乎并不复杂，因为证据直观呈现能够使读者了然所要证明的事实。但电子数据的信息是海量的，作为证据的电子数据需要借助一定媒介，并在不同数据中进行切换、分析、勾连，从而为利用电子数据证实犯罪增加了复杂性。这种复杂性，体现为电子数据需要对特定载体上的电子数据进行包括截图、复制、储存等技术性的、合法的处置，或者勾连不同电子数据，或者对电子数据进行公证等特殊固定方式，其证实犯罪的过程比采用其他证据通常更复杂，也更加依赖于技术支持和法律认可。这也是电子数据取证中技术、法律与侦查三者间错位的具体体现。

　　因而，要理清电子数据取证中技术、法律与侦查这三者间的错位情况以及相关的理论和实践问题是十分艰难的，可能“永远在路上”。但在具体情形下如何协调好技术、法律与侦查的错位问题不仅是可能的，也是侦查实践所急需的。李双其教授和林伟老师根据侦查实践中的计算机数据、手机数据、视频监控数据，以及其他常见电子数据的收集提取问题进行具体探讨与演示，也对电子数据的鉴定与检测问题做了全面的分析，实际是为如何进行电子数据鉴定做了模板，为侦查人员提供具体指引。

　　该书中关于不同类型的电子数据所作的证据采集、固定、特定化以及合法化的过程，细致而详实，步步导引，层层示范，对于侦查人员尤其是对计算机运用水平较为一般的办案人员具有很好的指引作用，而且这种指引能够保证在技术上可以实现对电子数据的采集固定，在法律上符合规定，同时能以此侦查活动实现侦查目的，从具体层面实现了技术、法律与侦查活动的三者统一和协调。该书为规范化的办案、取证活动起到了十分重要的指引，对执法实践有很好的裨益。

　　当然，电子数据在侦查中还存在许多需要讨论的问题，即使在本书中已经讨论的问题，也还有进一步丰富和深化的必要，其中涉及不同电子数据的取证标准、证明标准等问题，技术人员与侦查员的身份同一性问题等都值得进一步讨论。对于如何更好地采用电子证据，也还需要在技术上不断地优化对海量数据的筛选、勾连、分析等能力，从而更好服务于侦查实践。

　　（作者系福建警察学院法律系教授）