清末立宪与修律的 主角及其操作

   1900年之后的清廷开始从制度上感觉不足而渐次展开变法，变法诏书一出即引来大小臣工的奏疏，最著名的当属两江总督刘坤一和湖广总督张之洞，二人于1901年所上的“江楚会奏变法三折”，洋洋三万余言，迫使慈禧太后于1902年4月发出上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本，伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”修律在前，立宪在后。直到1905年7月，光绪才发布了“考察政治上谕”（简称考政），当是清廷以“预备立宪”为起点迈出的政改之第一步。考政大臣的选拔颇费周折，最后决定由戴鸿慈、端方、载泽、尚其亨、李盛铎五人出洋考察。1906年9月，光绪又在慈禧的首肯下宣布《仿行立宪上谕》，明确提出：“各国所以富强者，实由于实行宪法，取决公论，君民一体，呼吸相通，博采众长……勿以私见害公益，勿以小忿败大谋，尊崇秩序，保守平和，以豫储立宪国民之资格，有厚望焉。”急于寻找立宪依据的清廷将目光转向了日本，2个月之后下命“学部右侍郎达寿，充出使日本国考察宪政大臣，邮传部右侍郎于式枚，充出使德国考察宪政大臣”，同时着汪大燮（1905年任驻英公使）顺便考察英国，德国和英国只是陪衬罢了。就此而言，清末大臣前后共两次出洋考察，载泽等五大臣出访前一个月，清廷设立“考察政治馆”。到达寿等人出访前一个月，该馆改为“宪政编查馆”。显然，前者只是一般地对“政治”进行“考察”，意在“择政体”，后者则特指对“宪政”予以“编查”，意在“定制度”。

  清廷最先认为政治制度落后才是甲午庚子战败的原因，后来才发现政治制度落后的根本则是没有宪法，于是仿行宪政。具体而言，在立宪的推进上，以满族大臣载泽和端方为首，完全由满人掌局；按照宪法进行的修律则安排给了汉人沈家本和伍廷芳，而后因修律引发的“礼法之争”更是在汉人张之洞和沈家本之家展开。这说明，关乎国运的宪法才是满人关注的重点，而涉及到汉人礼教之大防的修律，反倒只是汉族士大夫极力维护的，满人则不太关心。

  议会是立宪之基础。满人亦效仿西方议会体制，在中央称“资政院”，地方称“谘议局”，中央和地方的称谓竟然不同，这在当下看来自然十分另类。俗话讲“名不正则言不顺”，名称向来反映了背后的实质追求。“资”乃“资助，镶赞”之意，并非实质上“参政议政”，与议会实有不同，只是作为立宪修律的橡皮图章，并不具备国会最重要的权力——制宪与修宪权，大权操于君上，故而资政院仅是一个训练议员能力和缓解立宪舆论压力的过渡机构。这说明，在中央层面，需要确保君上大权，维持皇族利益。凡是皇帝认同的改革之举，资政院即行表决通过即可。

  “谘”乃“讠”与“咨询”的组合，表示“有问才有答”，谘议只能是被动的，不能积极有为。这说明，虽然清廷也想让地方效仿中央，使“谘议局”成为“资政院”，但囿于地方强大势力，士绅对地方大事均有一定的影响力和决定权，所以无法忽视地方的声音，中央决不能独断专行，必须要让谘议局有说话的权力。至于谘议局议员的建议能不能被采纳，则是另外一回事。因此，清廷对待地方完全是一副“虽然我不同意你的意见，但绝对尊重你说话权利”的姿态。同时，清廷从身份、学历、人品和资产等方面严格限制议员资格，确保所选议员绝对是维护清廷利益的一派。例如选举人与被选举人仅限于本省男子，年满25岁以上，具有下列资格之一者，方有选举权：（1）曾在本省地方办理学务及其他公益事务3年以上，著有成绩者；（2）获有中学以上毕业文凭者；（3）有举贡生员以上出身者；（4）曾任实缺职官文七品、武五品以上，未被参革者；（5）在本省有5000元以上营业资本或不动产者；外省籍男子，年满25岁，寄居本省10年以上，有1万元营业资本或不动产者。凡有选举权、年龄在30岁以上者，皆有被选举权。以此标准登记的合格选民仅为全国人口的0.42%。有些虽然财产符合资格的人因对选举权不了解也不热衷，反而担心财产为政府所知而被加派税捐，因此不愿登记。各省投票率也普遍不高，约为10-20%左右。（张朋园：《立宪派与辛亥革命》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第13-22页。）同时，谘议局或议员行使职权须受督抚监控，各省督抚对谘议局之议案有裁夺施行之权，对谘议局有监督、勒令停会和奏请解散之权，然本省督抚如有侵夺谘议局权限或违背法律等事，谘议局得呈请资政院核办。尽管如此，各省议员积极与督抚斗争，并且通过议案行使参政权，使地方分权迈出了重要一步。同时，谘议局的成立为立宪派的行动提供了合法的组织机构。为了加强联合，1909年10月15日各省议员在上海成立了各省谘议局联合会，对立宪运动的推展有相当大的影响。绝大多数议员都表现出了不屈服于权势的独立品格，占有相当大比重的士绅和绅商议员所代表的社会精英阶层在立宪革命中发挥了巨大作用。

  中央的“资政院”和地方的“谘议局”的称谓选用及其运行状况，既深刻反映了当时清末立宪的虚假做作之态，又体现了当时中央与地方所面对的不同权力格局和利益需求。纵然当时这两大议会机构完全沦为摆设，但是士绅们依然积极利用这一平台发挥所长，据理力争。资政院与谘议局运行总共不过短短两三年，在清廷逊位之后，多数议员便退出了政治舞台，转向社会建设，立宪派人士多转而支持革命。于是，各省谘议局成为各种运动的推动力量，并在民国初年成为地方议会的基础，其推动基层民主，提升国民素养之功不可小觑。

  在以宪法为基础的修律过程中，沈家本与伍廷芳的组合体现了“中体西用”的变法原则。沈家本受传统中学影响，延续了清代乾嘉考据学派的学术之风，而且颇有实务经验，其为修律撰写了皇皇巨著《历代刑法考》，钩沉稽考中国刑法传统，是《大清新刑律》顺利出台的基础。与之相对的是，此后编撰民法典，则由官方开展《民事习惯调查报告》活动，为形成富有中国传统特色的民法典奠定了基础。前者是由修律者个人自发的行为，后者是由政府推动的官方行为，为“中体西用”的清末修律提供了本土资源，故而中华民国对清末刑律和民律的成果均予认可。

  伍廷芳接受西式教育，深受英美法系影响，尤其是在诉讼律草案的设计上充分体现了他的西学优势，大量的西式诉讼理念和制度被引入，例如律师制度、审判制度和监狱制度等。司法改革首先要求的是分权，将行政与司法分开，避免传统上认为讼师是麻烦制造者的不良印象。唯有将司法同行政分开，让行政不再担忧司法审判责任，才能建立独立的审判机构，为其他诉讼制度的落地扫清障碍。因此，新式司法机构的设立（各级审判厅）和专业司法人员的配备是当然前提。传统中国没有审级制度，审级制度与审判独立密切相关。设置审级，意味着放权，大部分案件中央就无权干预，地方可以自行审结。同时，强调独立，行政权便无法插手具体事务，让习惯于集权的皇帝和官员颇感不适。虽说真理越辩越明，但是在当时的权贵集团看来，权力即真理。因此，统治者很难容忍和接受基于“真理越辩越明”以及“对罪犯以平常人待之”的诉讼制度设计。监狱改造更是如此，当时出现了百姓争相入狱的怪现象，故意犯罪者接踵而至。新式监狱本着再造罪犯，使之再社会化的良好初衷，既然沦为收容所和救济院。总之，基于平等获得辩护、救济和改造的诉讼理念及其制度改革，虽然很难在当时国民素养低水平下生根开花，但对传统中国法的近代化进程大有推进之功。沈伍二人的修律组合，一中一西，中西结合，确保了当时清末修律的基本水平，使得很多法典草案在民国继续沿用，延续了中国法的历史传统。