银行卡格式条款问题被诟病

专家学者建议有关条款应删除

    4月16日，多位学者、律师围绕“银行卡以密码审查为主的审查模式是否涉及格式霸王条款的问题”，探讨了有关如何有效监管及遏制银行卡章程、合同中出现的“格式条款”议题。

  近年来，有关银行利用银行卡格式条款侵犯储户利益的事件不断发生。

  根据天津市消费者协会在2015年发布的《银行卡格式条款调查报告》称，涉嫌侵害消费者合法权益的银行卡格式条款最主要体现在10个方面。其中最主要的两个方面是银行涉嫌免除自身责任、加重消费者责任的问题。

  今年4月初，北京律师王殿学、张慧敏就银行卡格式条款的问题向中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）发出立法建议，建议审查国内各大商业银行章程中“使用密码取转款视为本人”的条款，认为此规定不利于保障储户资金安全，建议删除。

　　4月16日，多位学者、律师围绕“银行卡以密码审查为主的审查模式是否涉及格式霸王条款的问题”，探讨了有关如何有效监管及遏制银行卡章程、合同中出现的“格式条款”议题。

　　有专家指出，如果涉及大额交易，银行借记卡章程中规定的“密码交易视为本人所为”的免责规定即可视为不公平的“格式条款”，“减少了自己的责任，限制了权利人的权利，应认定条款无效。”

  与此同时，在司法实践中，有法院判例也指出，这一格式条款单方免除了银行方责任，加重了储户责任，严重侵犯了持卡人的权利，应属无效。

法院：“以密码为主”的交易

审查模式无效

  其实，无论是学者还是实务律师，关注有关银行卡格式条款的问题都由来已久。

  浙江青田县的叶小芬就饱受这一问题困扰。常年从事海外业务的叶小芬，2010年至2011年陆续在中国农业银行青田支行存入人民币1900万余元，并委托该行银行经理叶国强进行理财。

  款项汇入后，叶国强在无任何叶小芬的身份证明和书面授权的情况下，仅凭密码就将卡内的1900万元钱款全部转移。案发后，浙江省丽水市中级人民法院于2016年11月25日，以诈骗罪判处叶国强有期徒刑15年。

　　2017年，叶小芬以中国农业银行青田支行管理不善为由起诉其应承担被转移钱款的赔偿责任，一审法院并没有支持。法院认为，根据现有法律规定，银行“以密码审查为主”的划款模式符合规定。

　　该案一经判决，引起了学界与实务界的轩然大波。

　　其实，近年来，因银行利用格式条款引发的诉讼屡屡被媒体曝光。

　　在中国裁判文书网上，记者以“银行卡格式条款”为关键词获取的案例大约有20多个，几乎全部关乎储户在银行存款的资金安全问题。

　　另外，以“凭密码交易的行为均视为原告本人行为”为关键词检索，搜索到的五个判决中，除了叶小芬案外，法院均认为这一条款属于免除被告责任、加重原告责任的格式条款，被认定为“无效”。

　　一起发生在上海松江区的判决显示，2007年5月22日，徐玉萍在中国建设银行上海九亭支行办理了一张理财金卡。2013年10月25日，徐玉萍收到扣款短信，发现被扣款152458.09元。据徐玉萍表示，事发时理财金卡一直在其手中。随后，她与中国建设银行上海九亭支行协商未果后，将其诉至法院。

　　在庭审中，上海九亭支行辩称与徐玉萍是储蓄存款合同关系。称本案的两笔交易，均是在输入预留密码后进行的操作。根据“乐当家”理财卡领用合约的约定，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由用户承担。

　　对此，上海松江区人民法院经审理认为，虽然中国建设银行上海九亭支行认为涉案交易系凭密码进行，而领用合约中也规定，凭密码交易的行为均视为本人行为也属于事实。但法院认为，银行抗辩所依据的合同条款，为格式条款，且属于免除银行责任、加重用户责任、排除用户主要权利的格式条款，银行事先亦未尽到合理的提示和说明义务，故该格式条款应属无效。

　　此外，记者还了解到，早在2005年最高人民法院就曾用公报的形式指出，“凡是通过交易密码发生的一切交易，均就视为持卡人亲自作为，银行不负责任”的格式条款，有违公平原则，不能作为银行的免责理由。即使发卡行对该格式条款尽到了合理的提示和说明义务，但由于其免除了自己的安全保障义务，故也不能当然认定该条款有效。在其违反了安全保障义务的情形下，该条款无效，其应承担相应的违约责任。

学者：“霸王条款”亟待修改

　　多年来，一直被业界痛斥的“霸王条款”概念，源于《合同法》第39条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　而针对于中国农业银行在管理银行卡过程中是否存在与储户签订了霸王条款问题，其主要的争议是由于中国农业银行金穗借记卡章程的一则规定：凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。

　　对此，记者搜索了其他同行业银行的相关管理章程发现，类似这一条款，其实是在行业内普遍存在的。中国工商银行、中国建设银行、交通银行、中国银行、中国邮政储蓄银行等主要的商业银行的借记卡合同中，均存在类似条款，并非中国农业银行独有。

　　对此，中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新表示，银行所制定的“密码交易免责”条款是否有效需要进行具体分析。

  他认为：“如果是仅在ATM机上的小额现金交易，因为交易额度的限制，密码为主的审查是合适的。但是，如果涉及大额柜台交易，仅仅是凭密码就构成了交易的主要要素，就有待商榷。”

  “因为它减少了自己的责任，限制了权利人的权利。”杨立新认为，数额较大的交易，仅靠银行卡密码是不科学的、不准确的，不能够维护消费者、储户的合法权益，可推定银行存在过失行为。从交易规则上来讲，应该将上述交易规则认定为无效的“格式条款”，属于无效条款。

　　此外，法学专家北京师范大学教授赵秉志、中国人民大学教授陈卫东、中国政法大学教授赵旭东、中国政法大学教授刘少军也一致认为：“密码交易视为本人交易行为”属于典型的提供格式条款一方免除其责任、加重客户责任的格式条款，其主要目的在于推卸银行的责任，理应依据《合同法》的有关规定认定为无效条款，人民法院司法审判时不应适用。

  “储户作为银行消费者，资金的安全性应当是首要的保障。而以密码为主的交易模式其实在如今的生活模式中，并不能充分保障到用户的资金安全。”中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑表示，比如银行户外ATM机因保管不当，被犯罪分子安装摄像头窃取用户相关密码；银行工作人员通过职务之便窃取了用户的密码；银联POS机相关使用人员，通过盗码器的装置盗取了相关密码、制造了伪卡等等。

  因此，陈剑认为，不能说实施密码交易的行为就一定是消费者自愿的、属于他本人的消费行为。如果仅把密码作为交易的唯一认定标准，银行不进行相应的审核义务，就会存在减轻自己责任、加重消费者责任的现象，“这就是不公平的格式条款，应当予以纠正。”