古代“化外人”犯罪司法原则的异变

    古代中国有“化外”一词，专指政令教化所不达之地。由唐至清，“化外人”条看似从属人转向属地，但一直是王朝政治和文化单向度辐射的写照。因唐代国力鼎盛而单方面形成的司法原则，很容易成为国际共识，但时势转移，清代却因一厢情愿地坚守这一“共识”，反倒错失了参与确立主权国家之下国际新共识的良机。“化外人”条从唐代的多方共识，渐变为单方主张，始终以维护国内秩序为皈依，终究缺乏国际格局，未能及时提升国家治理能力，与当今属地管辖权貌合神离。

  古代中国有“化外”一词，专指政令教化所不达之地。居文明中心的华夏民族很早就开始以感化教育“非我族类”，使之变为“化内”为己任。子曰：“近者说，远者来”，成为对待化外的当然态度。战国已打破了诸侯国界，形成了包括少数民族在内的大一统观念。自汉代起，对降服的匈奴人采取“因其故俗为属国”的原则开始确定下来，并推广到南方少数民族，例如在氏羌设立金城属国、广汉属国等。北朝也将该原则适用于治下的汉区，延续“胡汉分治”。此种“分而治之”的司法原则被称为属人主义。在人员流动与物资往来并不频繁之际，属人和属地的范围基本相同，无区分的必要。在国家治理能力普遍不高的前提下，严加看管倒不如任其自治来得实在，况且还能保持多元化的法律生态。待至唐时，国际交往日益密切，今所见最早规范国际交往法律适用原则的条款，即《唐律疏议·名例》第48条“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”该条简称为“化外人”条，“为唐律所特有，还是因袭前代成文，今不可考。”该条的范围要受“蕃夷之国，别立君长”的双重限制。“化外人，谓蕃夷之国”，与“外国人”绝不同一。“凡四蕃之国经朝贡已后自相诛绝及有罪见灭者，盖三百余国。今所在者，有七十余蕃。”“蕃夷之国”多数是周边的少数民族政权，少数是独立于唐朝的外国，均属于“内地的边缘”，包括实际控制（属国、属夷、属部、土司、蛮夷长官、藩属）和理论统治（实际是中外关系，理论上属王朝中国）之境。如此限定，既不失优待之意，又最大程度维护了帝国威严，致使符合条件的“蕃夷之国”很少，如契丹和奚。各羁糜州“蕃国”别立君长，类似特区政府，当符合“化外人”条。

  为何唐朝不要求外国在一定条件下适用本国法？原因在于6到9世纪的唐朝，已成为当时世界最为发达的地区，大多数外来者均选择唐朝人的思想方式和生活习俗，以成为唐人为荣。今天各国适用外国法的根本原因是想使本国法律在国外得到平等的适用，这对当时的唐人而言是不可想象的。同时，在自视为天下中心的唐人看来，适用非唐朝律法来定谳，并不意味着丧失司法权。当时司法权的冲突已被不同风俗文化的冲突所取代，“化外人”条的直接目的就是为了有效管理外来者。同类相犯，因“同其风俗，习性一类，若是相犯，即从本俗之法断之”。与之相配套的是，旅唐商人以同类聚集在广州、泉州等地所设蕃坊内，以蕃长或都蕃长“管勾蕃坊公事”。为保障“依本俗法”断案，各地均配备了通晓“蕃语”的译语人。

  宋承唐制，但根据罪刑严重程度做了灵活变通，如广州设立蕃坊，以供海外诸国人聚居，蕃人有罪，经地方政府鞠实后，徒刑以下由蕃长处理，徒刑以上，则由地方政府处理。因蕃人习惯坐在地上，对杖臀深以为苦，所以允许用脊杖代替，算是对藩人本俗法的变通适用。“徒以上罪则广州决断”的原则并未被彻底贯彻，如王焕之任广州知府时，“蕃客杀奴，市舶使据旧比，止送其长杖笞。涣之不可，论如法。”也有官员对华夷之变深以为然，如汪大猷任泉州知府时，“故事，蕃商与人争斗，非伤折罪，皆以牛赎。大猷曰：‘安有中国用岛夷俗者，苟在吾境，当用吾法。’蕃客始有所惮，无敢斗者。”这或许是汪大猷迫于形势的严打政策。更有蕃人主动放弃适用本俗法的例子。如张显之“徙广南东路转运使，夷人有犯，其酋长得自治而多惨酷，请一以汉法从事”。因蕃长执法严酷，竟主动要求适用汉法。

  明代华夷之防的观念十分强烈，实在没有因袭唐律的必要。高度集权的专制体制，让中央掌控地方的欲望更强。“洪武元年，诏禁胡俗，悉服中国之旧。”“化外人”条正是明代革除“胡俗”的法律举措之一。明律规定“凡化外人犯罪者，并依律拟断”，将唐宋的属人主义转变为属地主义。当时化外人主要包括四夷人，具体包括外夷来降之人及收捕夷寇散处天下者，以及土官、土吏。然而实践中却一般不对外国人行使刑事管辖权，要么赦免，要么交由本国处理。明太宗时，和宁王所遣朝贡之使于都市强夺，只是“命械送和宁王自治”。虽然当时并没有外交豁免权或领事制度。但成化四年（1468年）日本使臣清启来贡，伤人于市，明宪宗通过赦免的形式，变相准许其回国论治。此例一开，使臣更加无所忌惮，“化外人”条遭到突破。

  清承明制，但《大清律例》规定了十余条变通条例，还制定了适用于民族地区的单行法规，丰富了唐代“化外人”条的内涵和体系。“今蒙古人自相犯，有专用蒙古例者，颇合《唐律》各依本俗法之意。”外国人互相犯罪，按同类相犯处之。不同国籍者，原则上不予干涉。涉及外国人的中国人犯罪，一般按清律惩治。涉及中国人的外国人犯罪，则视案情摇摆不定，且以外交便利为原则。

  自1784年起，英国人开始拒绝服从清朝的管辖权。但到1821年之后，美国人依然坚持服从清代法律的原则，这与美国当时急于获取中国利益而主动示好有关。时隔20年之后，不平等条约成为外国统治的新手段，《南京条约》（1842年）和《五口通商章程》（1843年）首次出现的领事裁判权条款，成为各项不平等条约的中心。据称当时是议和大臣耆英主动提出放弃管辖权的：“此后英国商民，如有与内地民人交涉案件，应即明定章程，英商归英国自理，内民由内地惩办，俾免衅端。”在清廷看来，领事裁判权条款恰是对自唐以来属人主义的沿袭，便于华夷分治，用最少麻烦的方法来解决裹挟在外交之中的司法问题。于是，“化外人”条变异成领事裁判权。至1918年，共19个国家享有该司法特权。

  总之，由唐至清，“化外人”条看似从属人转向属地，但一直是王朝政治和文化单向度辐射的写照。因唐代国力鼎盛而单方面形成的司法原则，很容易成为国际共识，但时势转移，清代却因一厢情愿地坚守这一“共识”，反倒错失了参与确立主权国家之下国际新共识的良机。“化外人”条从唐代的多方共识，渐变为单方主张，始终以维护国内秩序为皈依，终究缺乏国际格局，未能及时提升国家治理能力，与当今属地管辖权貌合神离。

（作者单位：华南理工大学法学院）