中国法上的“公私”转换

    传统法的创造性转化是千余年来官民互动的结果，更是中华文化持久魅力和时代风采的彰显，昭示着传统文化的勃勃生机。

  公法与私法的二分法源于罗马法，虽历史悠久，然对于二者的划分标准较为模糊，学界仍有不同观点。一般认为凡涉及公共权力、公共利益、管理与强制关系的为公法，涉及个人权利、个人利益、平权关系的则为私法。之所以公私法之间边界不清，原因在于二者之间常会互相借用，传统中国法与当代中国法之间就有许多这样的转换发生。传统中国法上本属于私法范畴的概念或制度，演变至今已经成为公法的概念或制度，反之亦然。这种传统法的创造性转化是千余年来官民互动的结果，更是中华文化持久魅力和时代风采的彰显，昭示着传统文化的勃勃生机，兹列举数例证之。

  在私法向公法转换方面，传统法上土地所有权与经营权互相分离的制度创举是较为典型的例证。宋代已经产生了以永佃制为基础的田面权（田皮权）和田底权（田骨权）相互分离的独特地权结构形式。所谓永佃制，是指佃农在符合一定条件时有权永久性地耕种地主的土地，且除特定的情形外地主不得干涉佃农的自主耕种。这一制度创造意在保障土地耕作的稳定，维护地主与佃农双方的利益。就此而言，土地权属实际上被自然地分成了相互独立的两个部分，即地主的土地所有权与佃农的土地经营权，前者被称为田底权，后者则被称为田面权。在典型的永佃制下，田底与田面相互独立。在佃农依约缴纳租税后，地主便不得干涉佃农的耕作或随意增租夺佃，佃农则可以退佃、转租或典卖。田底权与田面权可以分别在不影响佃农耕作与地主收租的前提下独立转让，这一私法制度所引发的所有权与经营权分离的现象在明清被称作“一田两主”，曾在南方诸经济较发达省份广为流行，到民国时期仍有不小的适用空间。

  宋代官府经营官田，只关心租金的稳定，并不关注具体由谁来耕种，因此，允许田面权独立流转，自然会确保土地总是有人耕种，官府收益自然有了保障。到了元代，江浙地区的地主私田上也开始效仿官田，推行永佃制。这一制度既保证了地主的地租收益，也可以确保土地不致荒废，于是，这一制度便在民田中广泛适用开来。明清时期永佃制演化为田面权与田底权相互独立的制度样态。可以说，永佃制发展成“一田两主”是公法进入私法的范例。而该制度从私法重新回归到公法，则又可以从40年前新中国改革开放说起。

  新中国改革开放最早始于农村改革，标志为“包产到户（分田到户）”，后来被称为“家庭联产承包责任制”（俗称“大包干”）的公法制度创新。家庭联产承包责任制的显著特点是“集体所有、分户经营”，将土地的所有权与经营权分离开来，被誉为是中国农民的伟大创造。家庭联产承包责任制与统分结合的双层经营体制互为基础。“统”和“分”相互依存、相互促进、共同发展。其中，集体经济组织是双层经营的主体，承包家庭是双层经营的基础，离开了任何一方，联产承包责任制就不能成立，双层经营体制就不存在。即如若离开了集体经济组织，离开了“统”的功能的发挥，家庭经营实质上就成为个体小农经济，偏离了农业的社会主义方向；如若离开了承包家庭的分散经营，农民的生产积极性就不能得到充分发挥，农业集体经济就失去了活力，集体经济的优越性也就不能发挥。近年来为了进一步释放农业集体经济活力，国家逐步放开了农民集体所有建设用地使用权的流转，开始发展农业适度规模经营。集体经济组织的“田底权”原则上不可流转，但随着城镇化的加速推进，大量集体土地依法可以转变为国有土地，“田底权”的归属便会发生改变。此时农民土地承包经营的“田面权”就不复存在了。不过，中共十九大报告明确指出，要确保土地承包关系稳定且长久不变，第二轮土地承包到期后再延长30年，以实现从承包权中分离出可以流转、抵押、贷款的经营权，这必将对完善农村土地“三权”分置大有裨益，也是对传统法“田面权”的重大创新。就此说来，中国特色社会主义的地权改革与传统中国法的“一田两主”可谓形似而神散，当下的改革正是在无形中实现了传统中国法“一田两主”由私法转变为公法的形式之变。

  因传统帝制中国家权力强大，民间势弱，传统法上公法向当代法上私法的转换实例较多，且均在不同程度上影响着当下的法制样态。例如“以官当刑”，简称官当，又称当，是指古代官贵犯法后，可用爵位或官品来抵挡刑罚，作为传统中国法的基本刑罚原则，乃“刑不上大夫”之贯彻。官当源自于西晋《泰始律》的“杂抵罪”，即用夺爵位、除名籍和免官来抵罪。南朝陈正式出现官当之名，《北魏律》首次将“官当”列入正律。自隋开始，官当被广泛采用，且更为详尽复杂。明清在官当方面比唐宋明显收敛，官吏免刑的范围以笞杖轻罪为主，方式主要是罚俸、降级和除名。与“当”对应的“赎”起源更早，西周之际便有赎作为刑罚的替代刑，历代之赎刑分为不同等级，甚至死刑都可赎免，但多用于维护达官显贵的特权地位，较少惠及平常百姓，直到光绪年间才被废除。相反，在私法领域中兴起的“典当”“赎买”等概念术语却是从刑罚中假借而来，这与传统中国法民刑不分的特色相关。此外，当下依然听闻有“花钱减刑”这一赎刑遗风，并且常有通过党纪处分或政纪处分来逃脱责任的官当名目，而且典当行盛行，尚有保证金制度，而且在量刑中还将积极赔偿被害人及其家属作为减轻刑罚的考量要素，算是继承了传统法赎罪之形，只不过赎金缴纳的对象发生了变化。不论是积极的继承还是消极的利用，均是传统之映射。

  传统法上公法向私法的转换，最具代表性的当属通奸罪。《大清律例》卷三十三“刑律·犯奸”条规定：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十；刁奸者（无夫、有夫）杖一百。”此一规定旨在惩治非夫妻间之男女关系的通奸行为，主要包括未婚妇女与男子奸淫之“无夫奸”，与非因暴力或胁迫而成之男女奸淫的“和奸”。该条上承唐律，历代相沿，虽有刑罚轻重之变化，但其为罪如一，直至民国遭到废除。当下中国法对待通奸行为，只要不引发刑事案件，多以“私了”了结。并且，通奸可以构成民法上之离婚事由，依法可诉请离婚，并得请求损害赔偿，完全属于私法保护范畴。然迄今为止，通奸罪之规定仍存在于我国台湾地区刑法中，但随着社会风气日趋开放，台湾法学界已有通奸罪除罪化之呼声。

  以上所举发生在中国传统法与当代法之间的“公私”转换的事例，意在说明传统始终存在，一直在场，未曾隐退。当然，中国传统法并不存在严格意义上的“公法”，所有的国家法均是用来控制除了皇帝“一己之私”之外的私欲，乃“以私去私”。所谓的“公法”实质上是“为帝之私”的“私法”。正如明末清初思想家黄宗羲所言，君主“以为天下利害之权益出于我，我以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”，且“使天下之人不敢自私，不敢自利，以我之大私，为天下之大公”，“视天下为莫大之产业，传之子孙，受享无穷。”（《明夷待访录·原君》）因此，黄宗羲以“托古改制”的笔法，肯定了“三代之法”是“天下之法”，而批评三代以下之“法”为帝王“一家之法”，是“非法之法”，主张用“天下之法”取代“一家之法”。“公私不分”的传统法特点决定了在“公私有分”的当代法上必然存在着古今“公私”转换之例证。时移而事异，以公私法之分展现传统与当下的勾连，虽有不妥，但旨在展现国人的观念与行动之中，依然存在着过往与当下藕断丝连的诸多印迹，传统法仍然以不同的形式或内容存在于当代法中，借以警示当下制度移植的过度自信，防范对历史传统的意义和价值均视而不见的制度输入。唯有重视传统法与当下法的时代转换，才能真正称得上是积极贯彻了中共十九大要求的“坚持全面依法治国，必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路”。