借鉴域外经验完善多元纠纷化解机制建设

　　经国家外国专家局批准，应澳中科技经济交流中心邀请，中国法学会代表团一行25人于2017年8月20日至9月9日赴澳大利亚，就“法律群团参与矛盾纠纷多元化解机制”进行了专题研修培训,重点考察了澳大利亚调解制度。代表团先后在墨尔本大学、悉尼大学参加了15场专题讲座；访问了12家法律组织和矛盾纠纷调解机构并举行专题座谈，包括澳大利亚纠纷调解中心、家庭关系协调中心、新南威尔士州法院、州法律协会、维多利亚州纠纷调解中心、家庭调解中心、悉尼红芬社区原住民委员会，等等。主持讲座、座谈的有澳大利亚资深议员、法官、法务官、律师、调解员、仲裁员，更有学界知名专家学者。

　　代表团由中国法学学术交流中心主任尹宝虎任团长，山东省委政法委副书记李娥任临时党支部书记，来自17个省市的25名法律专家和实务部门业务骨干参团研修。代表团行前充分准备，召开了为期一天的行前培训。在澳期间严格执行公务日程，所有工作日上、下午均开展切实专业交流。过程中积极提问，踊跃发言，注意宣传我法治建设成就。先后召开了3次内部研讨会及时总结研修成果。其认真态度和严谨作风给接待单位留下良好印象。国家外专局驻澳大利亚总代表刘永志专程探望代表团，亲自参与部分研修交流并给予指导。代表团此行圆满完成出访任务。现将澳大利亚调解制度的历史发展、制度现状、社会组织作用以及若干思考建议介绍如下。

　　一、澳大利亚将调解确立为化解社会矛盾纠纷主要方式，立法、司法、行政、社会多方用力并相互衔接，形成大调解局面和多元化调解机制

　　在澳大利亚，调解手段使用频率高、范围广，广泛应用于婚姻家庭、民商事务、劳资纠纷、建筑物业、邻里纠葛、隐私与通讯、移民事务、土地租赁，以及各类公共服务纷争包括水电气供应、文体事件、教育医疗、金融服务、交通事务、税收缴纳、社会保障等等。除了刑事案件外，几乎无事不可以调解。在民商事领域，调解已然成为主要而非替代性纠纷解决机制。各地多数民商纠纷都经调解解决。代表团考察的新南威尔士州法院，94%的民商案件最后都经由调解结案。

　　澳大利亚是推崇法治的普通法国家，历史上也曾瞧不起调解。调解从不入流到成为主流有一个认识过程，这一过程首先从婚姻家事领域开始。上世纪七、八十年代，澳大利亚社会逐步认识到司法诉讼不是解决家庭纠纷的最好手段，认为家庭问题更多的不是法律问题而是人际关系问题，对抗性诉讼过程和结果尤其伤害儿童利益。同时还逐步认识到民商事诉讼往往不利于维护和谐商业合作关系。认为调解手段强调自治、自愿、保密和程序公正，更符合司法民主化要求，不仅当事人可以发挥更大作用，符合民众厌讼畏讼心理，而且无须适用繁杂的证据法原则，程序简易，成本低廉，效率更高。澳大利亚调解制度起自1975年澳大利亚家庭法颁布时期，其蓬勃发展经历了上世纪九十年代延续至本世纪之后十数年。目前澳大利亚调解组织遍布社会生活各个领域，政府机构、司法机关、社会组织、行业组织几乎无组织没有调解职能。调解已经发展成为制度完备、运行规范、理论丰富的职业、行业和专业。这一局面的形成要得益于立法、行政、司法和社会的全力支持、参与、推进。

　　在立法上，按照1975年颁布并经2006年修改完善的家庭法规定，家事诉讼特别是涉及子女问题的家事案件，除涉嫌家庭暴力案件外，一律经过事先调解。凡申请婚姻家庭诉讼都必须出具调解员签署的“家庭纠纷调解员证明书”，列明调解失败的原因，以确保当事人系经过认真的调解努力失败后才将案件诉诸司法。近十年来，澳大利亚各州民事诉讼法律相继规定，当事人有配合司法、积极推进解决纠纷的“首要义务”，对于适合调解、无须诉讼的民商案件，当事人没有强行要求诉讼的权利，实际上确立了司法过程中调解优先原则。法律援助也规定了调解先决条件原则，对于适合调解的矛盾纠纷当事人如果不接受先行调解将不得享有司法援助。澳大利亚合同法规定了合同的调解条款，绝大多数商事合同都有法律纠纷诉诸调解、仲裁的约定。对于从事调解服务的公私机构、律所、调解中心、调解公司，调解部分的收费将享有税收优惠和减免。按照法律规定，调解协议视同合同效力，经过法院认定的调解合同具有司法效力，有支付内容的调解书形同法院支付令。同时，法规规定调解期间当事人所坦诚的事实不得作为将来法庭诉讼证据；实行诉调主体分离，规定同一个案件的调解员和庭审法官不得是同一个人。这类规定显然是为了确保当事双方在调解时心无顾虑地全力通过调解化解纠纷，无须担心调解时所承认的内容会被将来可能的诉讼中不当利用。

　　澳大利亚司法机关大力支持调解结案，并将调解融入司法诉讼全过程，实际贯彻调解优先原则。除澳大利亚最高法院外，所有法院均有调解职能和机制，并与社会调解制度密切融合，实现了诉调无缝对接。法院自身即设有从事调解的书记官（又译为“法院登记官”）。书记官都是具有律师资格和调解专业知识的专业人员。法院还积极支持社会组织和专业调解机构在法院内部设置调解室，聘用社会学家、心理学家和专业人士受理调解案件（部分调解机构考虑到法院环境过于威严、不利调解而不愿在法院设置调解室）。法院对各类民商行政案件既可安排前置调解，也允许在诉讼过程中另行调解结案。在前置调解方面，法院可直接经由法院书记官调解结案，或者指导、建议当事人诉诸社会调解机构结案。法官的调解“建议”形同“法院令”，当事人一般不敢违逆，因为当事人拒绝调解会被视为没有履行配合司法推进纠纷解决的“首要义务”，至少会被法官判处承担更大份额诉讼费用。在诉讼过程中，法官对适宜调解的案件会“建议”当事人终止诉讼程序，前往调解；也允许案件的诉讼和调解两个程序同时进行，比如案件白天在法庭诉讼，晚上由调解机构或者律师、调解员进行调解，一旦调解成功即终止诉讼程序结案。因此即便正式进入了诉讼程序，经过调解结案的民商行政案件依然占据大多数。澳大利亚各州均设有处理轻微民商和行政事务的民事与行政事务审裁庭。进入民事与行政审裁庭的案件也都要经由调解程序，奉行调解优先和全过程随时调解制度。澳大利亚民事和行政审裁制度系介于调解和诉讼之间的一种矛盾纠纷解决方式。审裁员一般不是专业法官，而是职业律师或者专业人员，审裁过程类似法庭审判，但较之诉讼可以适用更为灵活的证据和程序规则。

　　澳大利亚政府对调解的支持更是不遗余力。政府在全国各个社区都设立了社区司法中心、法律援助中心和家庭关系中心。这些中心或者直接隶属政府司法部门，成为政府公务单位；或者本身为社会组织性质，但经由政府资助、通过购买政府服务方式开展工作。仅在家事领域，澳大利亚在全国设立有66个“家庭关系中心”，形成了集咨询、教育、调解为一体的婚姻家庭服务和纠纷排解网络。此外，政府每年通过政府采购方式花巨资资助各类公益、慈善、法律、宗教以及各种专业、行业组织提供公共服务，包括调解服务。除上述民事与行政审裁庭外，澳大利亚还有依托各类行业、专业组织构建的审裁、调解、仲裁机构，如健康事务审裁庭、房屋租赁审裁庭、劳资关系委员会、中小商业事务委员会等等。这些审裁庭、委员会多由行业资助建立，构成主体多元，政府给予政策或部分经费支持。政府对所资助的公共服务在执业资质、人员工资、审计监督、责任落实、成绩评估、服务延续等各方面实行严格管理，形成系列制度和政策。社会组织参与矛盾纠纷调解是澳大利亚调解制度的核心和基础，澳大利亚司法和政府机构调解工作大多也是委托或转交给社会组织完成的，相互之间合作无间。澳大利亚调解制度的规范化建设也是依托社会组织实现的。

　　二、澳大利亚的调解工作已发展成为专门的行业和职业，制度化、专业化和规范化程度高，社会组织的作用特别是法律组织的作用突出

　　随着调解发展为化解社会矛盾纠纷主要方式，调解成为一种职业，各类调解组织聘用大量私人调解员提供调解服务，调解制度化、专业化、规范化水平不断提高。澳大利亚在国家层面设立了“国家替代纠纷解决机制顾问委员会”，为行业发展提供政策指导。调解行业有全国性“澳大利亚调解员协会”，督促落实《调解员执业准则》。协会根据国家政策指导于2007年制订通过《国家调解员资质认证标准》，对调解程序、行业管理、组织建设、资质认定、培训教育、执业伦理等各方面都做出详细规定。自2008年起按照新标准开放全国各行业调解组织和调解人员登记注册，并通过“国家调解员认证系统”的审核。私人调解员、各类具有调解职能的社会调解组织、法院、仲裁组织等都必须通过该认证体系登记注册。按照认证标准，调解员除了具备必要教育背景，一般需要在资质认证机构接受38小时的专业培训，在取得资格后每年仍需接受不少于20小时专业培训。调解员在执业过程中要遵循统一的行业规则、职业操守、回避和保密义务，应具备必要专业能力，包括主持调解能力、交流和协商技能等。各类具有调解职能的组织机构均可认证调解员。各调解机构、行业组织和一些大专院校经常开展调解业务培训。澳大利亚法律院校普遍开设有非诉讼纠纷解决课程，代表团访问的悉尼科技大学还开设有调解专业硕士课程，采取继续教育形式招收在职人员和法律学士研修该课程。除了经过认证的专业调解员，澳大利亚各行业也存在未经认证的社会组织和专业人员兼职从事调解工作。

　　除公立或半公立的司法中心、法律援助中心和家庭关系中心外，澳大利亚还存在大量名称各异的社会调解组织和机构，包括各种“调解中心”“争议中心”“商业仲裁中心”“冲突管理中心”“人际关系中心”“生活关系网络”“今日调解”等各类调解组织。他们往往都有自己的调解员名单、合同条款、调解协议、程序规则和行为准则等。较之公立调解机构，也往往能够提供更有针对性、更能满足不同客户需求的多样化服务，收费也更为市场化。各类调解组织除专职工作人员外，更多是聘用各类私人调解员作为兼职人员。大量律师、社会学家、心理学家、退休教师、退休法官以及建筑师、会计师和商业界人士都兼职承担调解员工作。各类调解人员中，法律从业人员所占比例最重。法律组织不仅本身具有调解功能，还在制定律师行业调解标准、规范行业调解行为上发挥着主要作用。澳大利法律协会和各州法律协会均制订了法律职业工作者从事调解工作的职业标准，严格职业伦理。早在1996年，澳大利亚法律协会就制订了《调解员道德准则》，鼓励和规范律师调解行为。比如对适合调解的案件，律师有告知和规劝当事人进行调解的义务，不得出于盈利目的规避告知义务。

　　调解具有公益性，因而收费标准都不高。即便纯粹私营调解机构如一些以调解业务为主的律师事务所，从事调解工作也大多出于公益心。尽管个别资深退休法官和资深律师在商业调解案件中收费标准有可能高达1万澳元一天，但多数调解员和调解机构都不会期待通过调解获得高收益，而是常常需要通过其他商业活动或法律服务补贴部分收入。这也是社会调解员多为兼职的主要原因之一。澳大利亚社会组织非常发达，分为两类。一类是普通社会组织或“非政府组织”，与政府职能无关，成立程序也十分简便。另一类为“慈善类”（即“公益类”）社会组织，其职能多为公共服务或政府鼓励的公益服务活动，成为政府购买社会服务的主体，其成立程序相当复杂，审批条件也相当苛刻。此类社会组织提供的服务包括特定对象如老年人、残疾人、少儿、妇女、少数族裔、难民等弱势群体，还包括特定领域如法律、家庭、邻里、文化、教育、体育、医疗等等。“公益类”社会组织的经费主要来自政府购买服务的拨款，少部分来自其他慈善组织或个人捐赠、服务收费。代表团参访了悉尼市南悉尼社区，该社区共有居民6万多人，但各种“公益类”社会组织有40多个，共有专职工作人员约600多名，直接面对社区居民提供各类公益服务，也接受来自当地法院、警局和公共部门转交的服务请求，其人员开支、活动经费多依赖政府划拨，对社区居民只收取象征性服务费用或者不收费用。

　　公益性社会组织常常要接受组织内部和政府部门双重管理。许多社会组织系建立在社区居民会员制基础上，由会员代表大会、理事会和执委会负责监督管理，性质上是一个拥有专职工作人员的民间社团；同时又因为依赖政府资助开展公共服务或公益活动，需要接受政府审计、评估和监督，定期向政府报告工作，参加政府有关会议，重大活动事先经过政府部门审批同意。政府对公益类社会组织人员工资、晋级晋升、后勤保障均有细致的政策规定，管理之严颇类似中国的事业单位。公益组织也常常与政府部门、司法机关合署办公，内部人员常常相互流动，组织文化也颇为类似，职业荣誉感高，工作也相当稳定。不过这类公益社团的公益身份每隔三到四年需政府重新认定，政府项目资助也多采取招标购买服务方式，因此公益身份和政府拨款都不是一劳永逸、理所当然的。

　　三、几点观察、思考和建议

　　澳大利亚调解制度也存在不少问题，比如过分强调调解员的中立和不持立场、不辩是非，容易造成当事双方在信息、能力、经验严重不对等时达成不公正调解结果；强调调解过程保密不公开，但对调解员或律师不履行有关义务如何处理在法律上又语焉不详；调解制度的蓬勃发展还从另一个侧面反映了澳大利亚司法诉讼程序费时过长、成本过高的问题。另外，在一些深层社会矛盾如种族矛盾面前，调解制度完全无效。澳大利亚现有40万土著人，占澳洲人口总数不到3%。然而澳洲监狱中的男女囚犯一半左右均为澳洲土著人，土著的文盲率、失业率、贫困程度均远远高于其他群体，种族歧视和种族不平等问题十分突出。尽管存在种族平等组织和土著权益审裁庭等机构，但此类机构对土著深层次权利问题无可奈何，主持讲座的澳专家称此种现象为“制度暴力”。访澳期间，澳土著社团正在通过示威游行、争取自治和重新签署土地权利合约等方式争取自身权益。在访问悉尼红芬社区原住民委员会时，与会土著知名人士向代表团控诉他们在历史上遭受的屠杀、掠夺和现实生活中权益遭到歧视和忽视的情况，情绪激动。代表团对他们的遭遇和斗争表达了同情和支持。

　　总体上，澳大利亚是普通法相对完备、经济比较发达的西方社会，其调解制度正是建立在这一特殊国情基础上，既有经验也存在缺陷，不可能照搬到别的国家。在借鉴参考澳调解制度时必须坚持以我为主，基于我国国情和调解实践进行创造性改造和创新。目前，我国调解、仲裁等非诉解纷机制尚未得到充分利用，调解的质量、公信力和权威性均有待提高。有鉴于此，提出如下建议：

　　（一）加强党的领导，切实贯彻落实中办发〔2015〕60号文件精神。对于如何完善我国矛盾纠纷多元化解机制，中共中央《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》（中办发〔2015〕60号文件）已经做了周密部署。要真正落实文件精神，特别需要各级党委高度重视，切实加强领导。思想上还要解决局部存在的将调解和法治对立起来的错误认识。当前我国调解制度尚需要进一步完善体制机制、加强投入保障、提升教育培训、密切多元机制衔接等等，千头万绪，任务繁重。而完成这些工作任务，首先就需要充分发挥党统领全局、协调各方的作用，真正形成党委领导、政府主导、综治协调、各部门齐抓共管、社会力量积极参与的矛盾纠纷化解工作格局。

　　（二）完善多元化矛盾纠纷化解机制相互衔接，走调解制度多元化发展道路。中外经验都证明，司法在促进多元纠纷化解机制的应用和衔接上发挥着核心作用。有必要加强我国法院引入人民调解和专业调解的力度。同时探索扩大诉前强制调解范围，适度提升诉讼门槛，禁止滥诉，明确调解协议法律约束力。加强政府调解、司法调解和人民调解制度建设，进一步完善“三调对接”“诉调对接”，同时大力发展各类专业调解、行业调解机制建设，明确各类组织机构在自身职责范围内的调解职能和义务。扩大探索协商、中立评估、第三方调处等矛盾纠纷化解机制。加强调解与咨询、宣传、教育培训等工作密切结合。适应不同调解需求，适度扩大调解主体范围，允许自然人和私人调解组织存在，适度允许私人调解的市场化收费，政府制订收费标准并加强管理，确保调解工作整体公益性质。

　　（三）充分发挥法律群团和法学法律界在矛盾纠纷多元化解中的作用。与澳大利亚情况不同的是，我国社会矛盾纠纷大量涉及当事方权利义务关系和是非对错判断，法律知识在处理矛盾纠纷中具有特别的重要性。法学法律组织作为拥有法律知识的中立第三方可以在矛盾纠纷化解中发挥重要作用。目前由综治、司法行政、法学会和部分法律院校在各地设立的法律服务中心、咨询中心、法律诊所均取得不俗成绩，有必要在总结经验基础上普遍推广。要充分动员吸纳退休法官、检察官、律师、法学教师和法学院学生参与矛盾纠纷咨询调解工作。鼓励和规范律师事务所从事调解工作，明确规定全国在职律师每年义务提供一定时数的法律援助和调解服务。

　　（四）加强调解工作规范化、专业化建设，加强人员培训和经费投入，完善政府管理服务。目前在我国还不宜实行调解员准入制度，但需要逐步提高调解员职业化、规范化、专业化水平。在大力推行人民调解、发挥“五老”作用的同时，注意切实加强各类专业、行业和社会化调解队伍建设。工会、妇女、司法、教育、医疗、工信、金融、水电、住房、社保、民政等系统需进一步完善行业协会建设，发展符合行业特点的调解工作机制，在总结经验基础上编制符合各行业、专业特点的《调解指南》《调解手册》。政府应加大投入，通过购买服务、税收减免、政策引领等方式，支持在全国基层普遍建立各类矛盾纠纷咨询化解中心，对基层调解人员的补贴要落实到位，有效解决有人无平台和有平台无人的双重问题。要切实建立各级各类调解员年度培训制度，通过集中培训提升调解职业荣誉感、业务水平和规范化水准。法律院校应该普遍设立矛盾纠纷多元化化解课程，加强理论研究、学科建设，发展职业培训，鼓励法学院老师和学生走入社会调解第一线。授权司法行政部门切实履行行业主管职能，加强对人员培训、行业规范、专业建设、资金保障等方面的管理和服务。有关行业协会要做大做强，完善服务。

　　（五）完善顶层设计和立法引导，适时制订综合性矛盾纠纷多元化解促进法。目前我国的《人民调解法》只是规范人民调解制度，调整范围有限。有必要制订一部综合性的调解法或者矛盾纠纷多元化解机制促进法，以中办发〔2015〕60号文件精神为统领，兼顾可行性与前瞻性，进一步明确调解、仲裁、复议等非诉解决机制在现代社会治理中的基础性地位和作用，明确党委政府各部门包括各政法机关、综治机构、法制部门、信访部门以及基层群众自治组织、群团组织、专业组织、行业协会及其他社会组织在矛盾纠纷化解多元格局中的职能作用，拓展人大代表、政协委员、法律学者及各类专业人士、离退休人员参与矛盾纠纷化解的途径，完善不同纠纷化解方式的衔接配合机制，完善非诉讼纠纷解决机制效力保障和经费保障，明确对各类调解人员的职业素质与伦理要求，促进非诉讼纠纷解决机制的规范化、专业化、信息化建设，等等。