多元主体共治理念下的“软法研究”

　　什么是软法？软法的形态有哪些？在争论中，学者逐渐形成共识：它可以有效发动社会多元主体参与共治，适当介入政府管不好、不好管的事务，构建良性社会秩序。

　　近日，一则“青岛市政府发文赋予学校‘惩戒权’”的消息引发广泛关注。

　　支持者认为，青岛市政府发布的地方性规章《青岛市中小学校管理办法》（下称《办法》），让教师行使“惩戒权”有了法律依据，可以矫正学生非社会性行为。反对者称，《办法》缺少上位法支撑，惩戒的实施程序尚属空白，随意性大，容易产生法律纠纷。

　　辽宁师范大学法学院教授梁剑兵表示，如果《办法》在制定过程中，立法者、学校、教师在“惩戒权”问题上与监护人进行了充分协商，获得监护人的理解、支持，那么“这是一部典型的‘软法’，也是‘良法’。软法，是协商的法，民主的法。”

　　但中国行为法学会软法研究会副秘书长、北京社科院副研究员成协中认为，《办法》属于地方政府规章，原则上属于硬法范畴，“尽管不排除其中可能包含软法的规范”。

　　厦门大学法学院院长、社会治理与软法研究中心执行主任宋方青说，我国学者对软法概念的定义是多样的。但“软法”可以有效发动社会多元主体参与共治，充分发挥社会共同体内部的力量，适当介入政府管不好、不好管的事务，从而有效构建良性社会秩序。

概念缘起

　　什么是软法？倡议成立北京大学法学院软法研究中心的罗豪才教授在2014年接受《国家行政学院学报》采访时说，在英语中，“软法”（soft law）术语出现于20世纪30年代。当时学者使用“软法”跟现在含义并不相同，“软法”被用来指法律草案。

　　成协中说，较早的有据可查的“软法”概念，源自1930年英国法官阿诺德·麦克尼尔（Arnold McNair）发布的一篇题为《条约的功能与不同的法律属性》的文章（注：收入《英国国际法年鉴》），指非条约性质的协议。

　　中国行为法学会软法研究会副秘书长王瑞雪称，不少英文法律辞典对软法有定义。它最初被用来指没有强制约束力的国际规范，如《布兰科法律大辞典》认为，它是没有严格约束力或没有法律意义的规则及指南、政策声明或行为规范等不具有法律约束力的行为标准。

　　成协中表示，软法概念在20世纪30年代兴起，与一战后国际秩序重建、各国寻求和平有关，“多边协定、备忘录、非正式磋商等措施的运用，有利于国与国之间平等交往”。但现在在中国理论与实践语境下，不同领域学者对软法概念的界定可能有差别。

　　梁剑兵说，《牛津法律词典》中也有“软法”一词，我国学者提出的软法概念最先是从国际法中提炼出来的，已有中文文献中可查寻到的“软法”一词最早出现在1983年，朱勇在其著作中对国际法中“软法”的概念进行了法理分析，但并未应用于国内法研究。

　　宋方青介绍，我国在20世纪80年代初期引入“软法”概念，主要是国际法领域学者在讨论软法，罗豪才教授在国内较系统地开始“软法”研究。中国行为法学会软法研究会秘书长毕洪海说，罗豪才关注和提倡研究软法现象，与其在政协的工作经历有关。他“关注到在公共治理中存在大量弹性、柔性规范，与传统‘法律’不同，却能起到一定实际效果”。

　　梁剑兵表示，他在研究朱苏力“本土资源说”时，于2004年底，以《软法律论纲》为题，阐述了“软法律”概念。但文章公开发表困难。他投稿给某权威法学杂志，被认为是“胡说”。无奈之下，梁剑兵把文章“甩到了网上”，遂在国内掀起“软法律”讨论热。

主要形态之辩

　　在《软法律论纲》中，梁剑兵认为，软法律是中国社会中客观存在的、主要由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。它可以克服“法律完美主义”的固有缺陷及政府与民众的被动守法等。

　　他的论述很快引发关注。

　　2005年12月8日，北大法学院成立了软法研究中心，姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德教授任执行主任。2006年6月，《软法与公共治理》一书，就何为软法、国外软法研究概况等进行了系统介绍。2009年《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》等书出版。

　　在《软法亦法》中，罗豪才和宋功德结合此前的讨论，重构了法的定义，认为法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。软法指不能运用国家强制力保证实施的法规范，由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成。

　　该书将软法规范分为四类形态：国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范；国家机关制定的规范性文件中的法规范，通常指不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；政治组织创制的各种自律规范；社会共同体创制的各类自治规范。

　　宋方青表示赞同。她认为，《软法亦法》完整地把握了软法的主要内涵，更加接近施奈德对软法概念的界定。从载体上看，软法可表现为宣言、章程、规程、公约、规范、决定等。

　　但毕洪海表示，软法的类型化还需进一步研究。例如：在欧盟国家，软法可以分为替代性软法、补充性软法和并行性软法。在美洲国家，美国和加拿大将政府发布的指导手册及政府制定的国家工作人员伦理规范，也纳入了软法研究范畴。

　　成协中认为，在软法类型化方面，可以参考法国最高行政法院的分类，即区分公共机构制定的软法和私人机构制定的软法。前者如行政机关制定的通令、指南、纲要等；后者如技术标准、会计规范、公司治理等领域的相关规范。

　　梁剑兵认为，软法分为正式软法和非正式软法。前者由立法机关颁布，后者由没有立法权的机构发布，如中办、国办等发布的文件。“硬法‘罚体’（人身或财产），惩罚人的低级欲望（限制行动自由、惩罚身体）；软法‘诛心’，惩罚人的高级欲望（内心和精神）。”

争论中成果频出

　　“软法是各方协商、冲突的结果。”梁剑兵说，软法未必依靠国家权力，但它具有的约束力在社会治理上的效率实现比硬法来得快，实际效用超越硬法、民间法。“民间法说‘我要放鞭炮’；硬法说‘要有选择性的放鞭炮’；软法说‘大家协商决定放不放鞭炮’”。

　　梁剑兵称，截至目前，我国软法研究有3个主要阶段：2006年前的原生态研究阶段和概念内涵界定阶段；2007年至2012年的概念外延确立阶段；2012年后的概念被广泛应用。罗豪才重构软法定义前，我国称其“柔性法”“准法律规范”，之后软法研究迅速发展。

　　比如：行政法领域，政府发布的行政指南、红头文件、行政契约（行政合同，拆迁、买房合同范本）等纷纷被纳入软法研究；法理学领域形成两派学者，一方认为，软法具有国家强制力，一方质问，软法究竟是什么；民间法研究领域，朱苏力、梁治平、谢晖等各执一词。

　　同时，国内软法的研究机构开始增多，安徽大学、厦门大学、山东大学、广东外语外贸大学等纷纷成立了相关软法机构，越来越多的学者将软法作为自己研究的课题。北大法学院还与南京市建邺区、北京市西城区司法局合作，设立了软法实践基地等。

　　毕洪海表示，北京大学的软法研究多集中在软法与公共治理、协商民主、互联网治理等基础理论领域，试图构建一套相对完善的软法基础理论。厦门大学在国际软法、软法理论等方面颇有建树。广东外语外贸大学研究团队，围绕区域合作中的软法治理发表了多篇论文。

　　“2012年之后，软法变成了‘万金油’。”梁剑兵称，随着软法研究的深入，它开始渗透到社会各行各业。由此，许多地方政府常以软法名义推进或发布非正式文件。但“软法的实质是协商、冲突、妥协。比如：政府单方制定的征地拆迁补偿标准，不能叫‘软法’”。

　　成协中表示，2005年前，中国知网以软法为主题的研究文献仅有10篇，除3篇讨论国际法中的软法之外，其他文章都在执行乏力、没有法律实效等意义上使用软法这一概念。北大软法研究中心成立后的十年间，软法研究文献迅速增加，以“软法”为题的论文达370余篇，以软法为题的硕、博士论文有60余篇。此外，尚有10余部以软法为题的著/译作。

中国软法应用

　　“软法推开了法学研究的一扇大门，门后蕴含着取之不尽的宝藏。”中国行为法学会软法研究会会长沈岿说，软法研究天地广阔、大有可为。宋功德称，我国现行法律、法规、规章中，柔性规范超过20%。

　　据不完全统计，在由法律法规规章与国家机关创制的规范性文件、政治共同体创制的自律规范和社会共同体创制的自治规范等共同构成的法规范体系中，软法占99.93%，硬法规范仅占0.07。经过多次测评，我国当前公众正当权益保障对软法的依存度超过50%。

　　但毕洪海说，我国许多人还不了解“软法”，现有软法研究机构与国外合作交流少，中国行为法学会软法研究会也没有专职研究员。梁剑兵颇有同感。他称，罗豪才教授退休后，我国软法研究学者参加国际交流的机会明显下降，国内作品被翻译到国外的少之又少。

　　成协中说，法国最高法院行政法院在2013年发布了一份长达200多页的软法研究报告，报告最后提出了25项推动软法适用的建议，其中之一就是“将软法加入到公务员入职培训和继续培训的内容中”。这或许是未来中国软法应用的一个着力点。

　　宋方青称，当前软法研究与社会治理问题结合越来越密切。但我国学者在公法领域内展开的软法研究工作大多集中基本原理研究方面，软法运作机制等微观方面研究略有不足，将来应该从微观上观察软法运作，中观上建构软法制度化安排，宏观上完善软法理论建构。

  我国现行法未限制适用小额诉讼的案件类型，导致司法实践中大公司和企业俨然成为利用该程序的主力军，使得小额诉讼程序有沦为大公司收债工具的风险。而造成小额诉讼程序这一困境的最根本原因，在于立法机关对其功能定位的不科学。因此，应当将小额诉讼的功能作单一化设定，并对同一公司或者企业在一定时期内提起小额诉讼程序的次数作出必要的限制。

　　关键词：民事诉讼；小额诉讼；案件类型

　　——摘自中国人民大学法学院教授肖建国、中国人民大学法学院博士研究生刘东论文《小额诉讼适用案件类型的思考》

　　奢靡之风是当前我国亟须解决的问题。从法制史的角度看，以法律规制奢侈行为早有先例。古罗马就专门立法，不分公私地规制衣食住行、婚丧嫁娶等各方面的过分开支，以达到经济控制和纯洁风气的目的。中古西欧部分地继承了罗马人的做法，但规制目的变为社会等级区分。中国古代也颁布了很多功能类似的诏令。时至今日，作为区别等级和规制私人生活手段的部分，因社会财富的增加以及“平等”“自由”等人权观念的发展而被摈弃，而其中规制公务活动的部分得以存续。从历史来看，要规制奢侈行为，不但要做到有法可依，更要做到有法必依。

　　关键词：奢侈；罗马法；法律规制

　　——摘自福建社会科学院法学研究所副所长、研究员陈荣文论文《奢侈行为的法律规制：从古罗马到现代》

　　《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，但其理由并不充分，而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下，需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的数额较大标准，但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件，应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系，应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外（刑法有特别规定的除外）；对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为，应当进行限制解释。刑法修正案（九）虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑，而且使情节与数额并重，但由于二者的罪质不同，在刑事司法上应当对贪污罪重视数额，对受贿罪重视情节。从立法论上来说，将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务（业务）侵占罪，将其规定在侵犯财产罪中；应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型，将其置于渎职罪中。

　　关键词：贪污贿赂罪；刑事司法；刑事立法

　　——摘自清华大学法学院教授张明楷论文《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》

　　存量房买卖的网签在实践中相当常见，但因法律未明文规定，理论和实务对其法律效力存在不小的争议，亟须予以明确。网签有成立买卖合同的效力，当事人自行交易的，买卖合同自签署网签申请文书时成立；通过经纪中介交易的，买卖合同自当事人线下签署买卖合同书时成立。除了通过网签成立的买卖合同，相同当事人就同一房屋还签订内容不同的买卖合同的，应推定网签成立的买卖合同符合当事人的真实合意，反对者要负担反证的证明责任，这体现了网签推定当事人真实意思的效力。在一房数卖时，网签有保障买方债权的效力，应优先实现通过网签成立的合同中买方的债权。根据这一效力，在网签后、房屋所有权转移登记前，卖方不能把网签的房屋抵押给他人。

　　关键词：存量房买卖；网签；合同成立

　　——摘自北京大学法学院教授常鹏翱论文《存量房买卖网签的法律效力》