制宪权的思想渊源

  17、18世纪，人民主权说渐渐走入人们视野，西耶斯首次提出制宪权理论，而后施密特又提出人民制宪理论。

  宪法是国家规范体系中的根本法，它既规定了国家的根本任务和根本制度，也是国家分配具体权力的依据和确认公民权利的根本法律。我国现行的法律规范等级体系是由上位法授权来构筑的，下级法律规范的效力由上级规范授予。宪法作为效力最终来源的顶端规则，它是从何而来？宪法是运用制宪权的结果，也就是说宪法是有权制定宪法的人运用制宪权而创造出来的法律。

  制宪权从字面上来解释就是制定宪法的权利。“制宪权，又称宪法制定权，是指创制宪法的权利，属于制定宪法的主体，但具体行使制宪权的是制宪机关。”制宪权又可以解释为“创造法律秩序之力，即能以政治意思与法律权力对国民之政治上实际存在，作根本而整体性决定之力量之谓。宪法制定权力是其他所有政治上权力之基础，因此它是具有统一而不可分之性质，由此乃能保障宪法秩序之整体的统一性。”制宪权是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的一种权力。制宪权不是由法律规范授予的，而是一种绝对力量，是民主政治的事实。制宪权很好的体现了宪法政治性的一面。制宪权的概念在人类社会中不是一开始就存在的，它是经过几个时期的发展才最后确定下来。本文就对这几个时期的主要思想做一简单的梳理和总结。

古典时期及中世纪

  最初的制宪权概念可以追溯到亚里士多德的《政治学》中。亚里士多德通过对一百多个城邦的研究，认为一个城邦的最高权力分为两个: 城邦归谁所有和城邦事务如何执行。城邦归谁所有就是城邦的最高权力，也就是现在意义上的主权。亚里士多德认为城邦的最高权力决定着城邦及其臣民的命运和城邦的秩序。城邦的最高权力可以由一人所有，也可以由少数人所有，还可以由多数人或全体所有。每一类中又分为正常政体和变态政体。若是统治者为了城邦的共同利益而考虑的就是正常政体。反之，统治者只顾自身的利益就是变态政体。君主政体对僭主政体，贵族政体对寡头政体，共和政体对平民政体。亚里士多德采用了描述性的方法叙述了这几个制度。他认为城邦最好采用混合宪制，将专断、精英和民主相结合，这体现了审慎的美德和平衡的智慧。

  中世纪，这个绝对权力存在的社会，却孕育了现代社会中许多权力的最初形态，如生命权和言论自由。言论自由来自于中世纪新教革命后所产生的良知自由。良知自由是指人可以根据自己的理解跟上帝对话，人民可以对神的旨意有自己的理解。人既然有良知的自由也就有表达良知的自由。生命权在我们现在看来是一种为人必需的权利，但在中世纪中，奴隶却没有这种权利。在欧洲的宗教战争后，宗教进入到政治生活中，普通人的生命因为战争受到极大的威胁，人民才开始要求政治共同体保护自己的生命。

博丹的国家主义主权说

  文艺复兴后，人性高于神性的意识慢慢成为主导，社会普遍认为神允许人选择自己的生活。人的尊严和人本身的可贵性慢慢被学者提出，主权这个世俗概念应运而生。

  博丹的国家主义主权说认为国家的主权是高于人民的人权而存在的。他认为主权是区分国家及其他群体的标志。他将公民身份定义为对主权者的服从，并且认为国家只有在公民服从一个共同主权者的情况下才会存在。主权者的命令就是国家法律的最终来源，政府只是主权下的实施机构。国家主权是绝对的、永恒的、最高的、不可分割的、不受限制的绝对集权。只有这种绝对集权才能凝聚更多的力量，才能保证国家内部的和平和对外的抗争。

人民主权说

17、18世纪，博丹的国家主义主权说慢慢被人民主权说代替，社会契约论的盛行解决了国家起源的正当性问题。人民的同意和让渡构成了主权者的正当性。主权应该由订立契约的人分享和让步，不能由订立契约外的主权者垄断和掌握。霍布斯、洛克、卢梭等学者对社会契约论的性质有不同的理解，他们都发表了自己对社会契约论的看法。然而3个人没有对社会契约论如何行使做出自己的判断，也就是没有解决人民如何行使主权的问题。社会契约论处在一个虚置状态，没有描述人类社会的真实状态。

西耶斯的制宪权理论

  法国大革命时期，法国封建王朝的司法部长西耶斯（Sieyès）提出人们实现主权的唯一方法就是制定宪法，由此西耶斯将人民主权改为制宪权。他认为制定宪法，将自己的意志转为国家意志，是人民体现其地位和价值存在的唯一方法。在《第三等级是什么？》一书中，西耶斯说道：“如果我们没有宪法，那就必须制定一部；惟有国民拥有制宪权。”只有国民才拥有制宪权，国民的意志是最高的和绝对的，也是不能被剥夺的。国民意志是宪法的来源，所以国民可以更改宪法的内容从而保证自身的基本权利。西耶斯认为第三等级，也就是资产阶级、小手工业者、工商业者和无业游民，聚集在一起表达意志的行为就叫做制宪行为，宪法文本就是人民的最高意志。

制宪权的发展

  在西耶斯提出制宪权后，卡尔·施密特（Carl Schmitt）又提出了人民制宪理论。施密特进一步将西耶斯抽象的“国民”解释成为“人民”。“人民”是共同体，而“国民”只是一群人的集合。“国民”是为了利益临时聚在一起的，他们之间缺少共同性，所以国民之间关系如同流沙一般可以随时倾覆。共同体是拥有共同载体的人的集合。真正的人民一定拥有共同性，如种族、语言和文化等。人民预设国家拥有一个最高的、不可分割的统一的意志体，从而人民得以行使制宪权。施密特认为：“制宪权是一种政治意志，制宪权主体凭借其权力或权威，能够对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断，能够决定整个政治统一体的存在。”

  然而施密特的绝对的人民制宪理论受到了许多批评。施密特将种族作为区分敌我的重要标准，为希特勒残杀犹太民族提供了法理的论证。有的学者还提出施密特的制宪理论违背了现代宪法的精益，人都是相同的，不能用特定的标准将人分为彼此，更不能用斗争哲学保存一部分人，消灭另一部分人。

  制宪权的产生和发展大致经历了6个阶段。亚里士多德的《政治学》是制宪权最初的观念，吉尔克提出中世纪是人民民主发端，随后博丹提出了国家主义的主权说。17、18世纪，人民主权说渐渐走入人们视野，西耶斯首次提出制宪权理论，而后施密特又提出人民制宪理论。在日本，也有少数学者对制宪权持有否定性观念。以杉原泰雄为主的学者提出制宪权是法外问题，他们认为制宪权是社会权力。樋口阳一等学者则提出制宪权在宪法制定后应永久冻结。还有学者，如菅野喜八郎，认为制宪权观念是不必要的，甚至有害的。我国学者大都认为制宪权是宪法学中非常重要的概念，在近年来对制宪权的研究也呈上升趋势。

（作者系中国人民大学法学院法律硕士）