法律为何阻止不了医患关系恶化

  国家一方面鼓励患者走艰难的法律途径，另一方面却在立法上不支持高额赔偿，这样的立法是不诚实的。老百姓心里明镜，放弃公权力而走私力救济便成普遍。

　　医患关系是社会关系的缩影。作为一个长年累月与医患纠纷打交道的律师，仅从医患的微观层面谈谈我的一些浅见。

医生准入

　　医生准入制度是解决哪些人才有资格当医生。显然，医生的准入左右着医生群体的社会地位，左右着国家的基本医疗水平，也左右着医患关系的发展趋势。

　　当代中国，可能提供了有史以来、全世界最低的医生准入门槛。根据《执业医师法》和《乡村医生从业管理条例》，我国目前的执业医生可分三类，执业医师、执业助理医师和乡村医生。根据上述法律法规，我国当医生的最低学历是中专（乡村医生甚至无学历要求），也就是说，一个初中毕业，仅读过3-4年卫生中专的十八九岁年轻人，通过执业助理医师资格考试后，便能执业了，在做过执业助理医师2-5年后，便能参加执业医师考试，取得与本、硕、博毕业的一样的执业医师资格了。

　　从2012年起，卫生部似有提高医师报考资格的趋势，但为解决遗留问题，对2002年之前取得的自考、成考、职业教育学历仍然放开。也就是说，在相当长一段时间，中国的医生仍是良莠不齐的。

　　考察医生准入，还不应忽视《执业医师法》第14条的规定，根据该条规定，我国的所有执业医师，只能在注册所在的医疗机构行医。根据14条和19条的规定，除极少数专业如中医、牙医等外，我国的执业医师不得申请个体行医。因此，我国的绝大部分执业医师，都是医疗机构的雇员，不得在注册地点之外的机构行医，否则违法。目前，卫生部的相关政策略有松动，如部分地区正试行多点执业，但申办个体行医仍是困难重重。不能自由行医，意味着绝大多数好医生只能捆绑于国有医疗机构，接受政府的定价、替政府为老百姓看病。医疗精英不能自由流动，实际上从整体拉低了医生的技术服务水平。

看病贵、看病难的真相

　　考察了医生准入、医疗技术准入，接下来考察患者的就医过程，医疗纠纷正是在这一过程产生。

　　与大多数国家不同，虽然我国政府声称医保范围覆盖95%以上的人群（城镇医保、居民医保、农合医保），但除对少数权贵外，所有医院都无法对患者做到先治病、后付费。即使是医保病人，也需先交纳可观的现金，如果是住院，数目更可观。

　　另一方面，虽然我国对医疗机构实行营利性、非营利性分类管理，其中公立医院全部属于非营利性医院，然而现实中，政府并未成为法律意义上独立的医疗机构投资人，公立医院也并未建立独立于政府的非营利性法人治理结构。实际营运中，目前几乎任何一家医疗机构包括公立医院和民营医院，医生的实际收入都是与医院的整体营运收入、科室收入及医生自己的创收收入挂钩的，加上以药养医的大背景，简单地说，目前的格局是医生每挂一个号，每开一份药、每开一次刀，就意味着多一份收入。在看病数量成为绩效考核指标的情况下，如何控制医疗质量？

　　除了就医时需直面金钱焦虑即所谓看病贵，我国患者还需面对医疗资源分配的极不公正，即所谓看病难。众所周知，经过近几十年的资源分配，我国的优势医疗资源集中于城市的国有医院，农村形同荒芜，而全国最优质的医疗资源则集中于几个特大城市的公立医院，如北京、上海、广州、成都等。结果，基层医院门可罗雀，大医院拥挤不堪。门可罗雀时，医生没有机会接触更多病人，技术、经验不能提升，容易出现医疗过失；拥挤不堪时，医生没有充足时间对患者进行问诊观察，也容易出现医疗过失。两种极端正好是催生医疗冲突的两个基本原因。

濒临失守的司法救济

　　医生也是人，是人就有过失，另外即使医疗行为无过失，患者也难免怀疑，故医疗纠纷难以避免。在中国，随着现代民权观念深入，私权勃兴，医患关系已由之前的单向关系演变为平等的民事关系，患者的维权意识日益增强，在可以预见的将来，医疗纠纷将越来越多。现代国家的基本任务便是为公民的民事冲突提供理性、和平的公权力救济。如果理性、和平的公权力救济跟不上，那么私力救济必然趁势而入，而私力救济基本上会导向非理性、暴力。

　　理性、公正的公权力救济必须符合两个要求，一是实体上，对医疗过失造成的人身损害有充分的赔偿，但又不致影响医疗事业的发展；二是程序上，必须公正、公平。然而，这两方面，我国均明显不足。

　　实体上，同其他领域的人身损害赔偿一样，长期以来，我国对医疗行为造成的生命健康权损害采取的是蔑视性立法。如2002年以前，根据《医疗事故处理办法》，我国对医疗损害采取限额赔偿制度，因医疗事故造成的损害最高不超过1500元；2002年《医疗事故处理条例》出台，赔偿额度有大幅度提高，但仍是限制赔偿，如因医疗事故造成的死亡，没有死亡赔偿金。2010年7月1日，《侵权责任法》出台，从立法层面统一了医疗损害与其他人身损害的赔偿标准。

　　但是，即使按照《侵权责任法》的统一人身损害赔偿标准，我国对医疗人身损害的实体保护也是远远不足的，与世界第二经济大国远不相称。这表现在：一是对残疾赔偿和死亡赔偿区分城市与农村户口，比如同样是死亡，按2012的赔偿标准，上海市城镇居民的死亡赔偿金约70万元左右，而四川省城镇居民的死亡赔偿金约30万元，四川省农村居民的死亡赔偿金约10万元。二是精神损害赔偿标准过低。因人身损害造成的精神损害赔偿，基本都是以5万元为限。三是医疗损害赔偿的责任程度普遍过低。责任程度或过错参与度是指医疗过失占整个赔偿责任的比例，这是控制赔偿责任大小的秘门暗器，一个看上去似乎乐观的医疗赔偿，经责任程度一打击，立即现出赔偿过低的原型。四是总的赔偿额度过低。根据侵权责任法，医疗损害的最大赔偿项目有两项，一是死亡和残疾赔偿金，二是护理费。死亡、残疾赔偿金按人均可支配收入计算，最高不超过20年，护理费按平均生活费计算，最多也不超过20年。也就是说，即使在全部责任下，一条人命满打满算，全国平均60万元左右，一个植物人，满打满算，全国平均赔偿120万元左右。

　　我们知道，美国、德国、日本等国的医疗诉讼患者胜诉率也很低，甚至比中国还低，但胜诉后获得的赔偿则极高。如前不久报道的，美国一患者在透析时感染丙型肝炎，法院判决的赔偿达上亿美元。同样的案子，在中国，如果法院判决不过区区几万元。

　　国家一方面鼓励患者走艰难的法律途径，另一方面却在立法上不支持高额赔偿，这样的立法是不诚实的。老百姓心里明镜，放弃公权力而走私力救济便成普遍。

　　程序上，我国法律在医疗诉讼程序上的最大设计是法院绝对依赖医疗损害过失鉴定。2010年《侵权责任法》生效之前，这个鉴定叫医疗事故鉴定，由各地医学会组织实施。《侵权责任法》生效后，这个鉴定叫医疗损害鉴定，但大多数地区的鉴定机构还是医学会，不过目前看来，医学会之外的社会司法鉴定大有取代之势。不否认，医疗损害诉讼涉及医疗行为的过失判断，极其专业，仅仅依靠法官的专业知识是完全不可能的，必须引入专家证人。

　　但目前中国，无论是医学会的鉴定机构还是其他社会司法鉴定机构，其公信力都难以得到社会各界公认，其原因是复杂的，难以备述。那么，将所有司法鉴定机构纳入法院监管，规定鉴定人强制出庭、建立可操作的鉴定人的准入和退出机制、法官不能绝对依赖鉴定结论、法官是医疗过失最终唯一仲裁者。

　　最后，得谈谈我国法院的医疗诉讼审理水平。不得不承认，大陆法院普遍存在的医疗诉讼审理水平低下是导致医疗诉讼久拖不决、引发暴力的重要原因。两个问题，一是绝对依赖鉴定结论；二是对病历的质证能力基本缺乏。然而面对医患双方争议极大往往也是引发激烈冲突的病历资料，我国的法官基本是消极的。要么不做任何判断，直送鉴定机构；要么交鉴定机构判断；要么将案子摆下，由原、被告自行解决。同仁医院王宝泯砍人事件，即是医患双方对病历争执不下，而法院又迟迟不做判断，案件拖了数年无任何进展而激化了矛盾。

　　提高法院的医疗诉讼审判能力不是没有办法。在我国上海、北京某些法院的民一庭，这些年来，也慢慢形成了一些专门审理医疗纠纷的法官，律师们普遍反映，由这些专门法官审理纠纷，无论办案速度还是办案质量都大大超过普通法官。

　　最后，得谈一下医疗损害的赔偿机制。同交通事故一样，作为风险高、易发生事故赔偿的行业，最理想的赔偿机制是建立医疗责任保险，将赔偿责任转嫁于责任保险公司，医生不用直面赔偿，可专心致力于医学事业。然而，我国目前的医疗责任保险存在根本性的问题，既难以转嫁责任，也难以控制医疗风险，反而成为医院的累赘。据我所知，多数医院都在考虑退出目前的责任保险，而由自己直接赔偿，理由是理赔金额抵不上保费的增长，与其找保险公司繁琐理赔，莫若自己赔偿了事。为何出现这种局面？主要的原因是，根据我国民法、执业医师法的规定，医生不是自由执业者，只是医疗机构的雇员，医疗机构才是医疗损害赔偿的责任承担者，故医疗机构是责任保险的投保人、被保险人。但医疗责任保险的对象却是医生的医疗行为，试想，一个医生，并未觉得自己交了保费、成为投保人、被保险人，也不会承担最终的赔偿责任，如何会对自己的医疗行为因为支付了高额保险费而更加负责呢？同样，一个医疗机构，拥有庞大赔付能力的机构，如何会为不可预知的成百上千的员工中的数位支付高额保险费呢？医疗责任保险只有在医生执业自由化、医生本人成为主要投保人的前提下，才有控制风险、转嫁责任的意义。

（文章有删节，作者系海上律师事务所合伙人）