赴美培训的感受与启示

  只有严格执法，法律才能有权威，社会才能规范有序运行；只有全民学法尊法守法用法，全社会才有良好的法治环境。如何在司法体制改革中进一步强化法治的基础性、保障性作用，更多地运用法律手段解决社会矛盾和社会问题，需要深入研究探讨。在这方面，美国严格执法、全民守法、完善的信用体系等经验，对我们具有重要的借鉴价值。

　　2015年9月6日至26日，我随同中国法学会培训考察团赴美国进行了为期20天的学习、培训和考察。访美期间，考察团围绕美国司法制度、法学教育与律师管理、法官制度、检察官制度、社会管理等内容，通过实地考察、教师授课、座谈访问、现场观摩等多种形式，对美国政治、法律、文化、社会治理等方面的情况进行了多层面的了解。总的来说，这次培训涉及面广、信息量大、互动较多、颇有收获。

几点感受

　　第一，具有比较完备的法学基础教育体系。美国的法学基础教育为美国法律界提供了雄厚的人才基础，无论在数量上、规模上，还是在质量上都为世界各国所瞩目，并为许多国家法学教育改革所借鉴。

　　一是美国把初级法学教育定位于研究生层次。美国法学教育界有这样一种理念，法律是一种渊博的社会之学，学生学习法律之前必须有较成熟的思想，才可能对法律有深入的理解。二是在培养目标上坚持“小司法”教育观。美国的法学院以J.D.(Juris Doctor)为主，而J.D.的培养目标非常明确，就是紧紧围绕如何将学生培养成合格的律师而组织教学，内容涉及法律知识和基础理论，法律职业特有的思维方式和判断解决问题的能力，运用法律资源获取法律信息的技巧等。三是美国的法学教育注重跨学科教育。美国法学院，无论是教授还是学生，知识面都比较广泛，专业水准都比较高。这与美国法学院集中了全美各专业的优秀人才是分不开的。四是美国法学教育是职业性教育。美国法学教育是建立在通识教育基础之上的纯法律的专业教育，学生在开始学习法律之前被假定已经获得了必要的人文、社会及自然科学知识;法学院的任务在于为学生提供分析和解决法律实务方面的各种技能训练，宗旨是训练他们像法学家那样对社会、法律、人生的许多问题进行思考。

　　第二，陪审团制度是美国司法的一大特色。美国司法的陪审团制度是从英国传承过来的，而且一直予以坚持。虽然美国一些法学教授和法官承认陪审团制度有程序繁琐、效率低下等不少弊端，但他们同时认为，目前没有更好的司法替代制度。在美国，每个公民都有选择陪审团审判自己案件的权利，除非他放弃这个权利。在联邦和各州的初审法院，刑事案件如果不能达成诉辩交易、民事案件不能达成和解，案件自然进入庭审。进入庭审后，刑事案件的被告人、民事案件的当事人首先就是选择由陪审团还是由法官审理自己的案件。如果当事人选择了陪审团，法院就启动陪审团的遴选程序。在由陪审团参加的庭审中，法官只充当法律适用的解释者和指导者以及庭审程序的主持者、推进者、裁决者，对案件事实的决断、罪与非罪的判定、民事案件实体权利的裁决都由陪审团说了算。当然，美国联邦和各州司法系统，陪审团一般只适用于初审法院，上诉法院和最高法院不适用陪审团制度。上诉法院和州最高法院开庭审案一般由3名或7名法官出庭，联邦最高法院则是9名大法官出庭审案。

　　第三，判前调解是美国司法制度的重要组成部分。从考察情况看，在美国各州法院系统，真正进入庭审程序的案件不会超过10%。刑事案件的诉辩交易和民事案件的和解，避免了大量的案件进入繁琐的司法程序，节约了大量司法资源和社会资源，促进了社会和谐。首先，刑事案件主要通过诉辩交易解决。案件进入法院以后，原告（控诉检察官）、被告（犯罪被告人）双方总是会先进行“谈判”，力求达成一种“双赢”协议：被告人以认罪来换取获得更轻的判决，控方则以从轻发落已认罪的犯罪被告人，换取办案效率，并使自己承办的案件获得更多的有罪处理。而法官对这种“协议”原则上是予以认可的。其次，民事案件主要通过庭前和解。案件起诉到法院以后，往往是原、被告及双方律师进行沟通、谈判、妥协，达成和解，以使双方当事人尽快地从纠纷中摆脱出来。对于双方达成的和解，法官一般予以认可。

　　第四，律师协会在美国法律职业共同体中地位极其重要。美国律师协会对全美法学院实行合格鉴定制度。许多州律师协会规定，申请律师的人必须毕业于合格的法学院。所谓合格法学院是指经美国律师协会教育委员会鉴定为合格，目前美国200多所法学院中还有50余所尚未获得美国律师协会的承认。律师协会的任务主要有三：一是制定《律师守则》，对律师进行道德和纪律教育。二是组织律师进修和研究法律。美国法学教育的主要任务是培养律师，尽管法学院有自己的组织——全美法学院协会，但由于法学院学生的唯一出口即考取律师，因此，法学院实质上隶属于律师协会。律师协会还负责对律师的再教育或职业培训进行规划、管理，一般来说，执业律师接受继续教育的时间、职业道德教育的内容都有明确规定和要求，每位执业律师每年必须就是否接受过规定时间的继续教育，向州律师协会或州律管会提交书面报告，否则不得继续执业。三是对社会进行法律宣传教育。源于英国监管律师的司法传统，美国的法院有权与律师协会共同管理律师，如行使司法权监督管理律师、对律师进行惩戒、颁发律师从业执照等。同时，律师也可以通过法院监督律师协会，律师和律师协会也会通过一些渠道监督法院，以达到制衡的目的。美国律师与法官同为法律职业共同体，彼此能互相流动。因此，与其说是律师自治管理和政府监管互相合作，倒不如说是法律职业共同体的自我管理，以司法部为代表的行政权力无法渗透到法律职业的管理当中。正是这种法律职业共同体的自我管理保证了美国司法制度的独立性，符合美国政治上所提倡的“三权分立”的制度设计，同时也避免了“外行管理内行”现象的发生。

　　第五，法官在美国社会中地位显赫。法官在美国的社会中是一个十分令人仰慕的职业，这与其所谓的“三权分立”统治机器中对法官的高规格待遇和保护密不可分。首先是“高薪养廉制”。在美国一般工作人员年薪只有2-3万美元左右，联邦法官的最低年薪却达到13万美元以上，美国宪法规定，联邦法官在任期间薪酬不得削减，联邦法官自动申请退休后仍然享有全部俸给权利。其次，实行法官职务“终身制”，除因违法失职经国会弹劾程序予以罢免之外，总统和其他机关均不得任意将其免职。在美国任何职业都会面临任期届满的问题，惟有联邦法院的法官是终身制职务，一旦被任命，可以一直工作到退休为止，甚至退休后也可以保留法官职位继续审案。其三，无论是成为联邦法官还是州法官，程序都非常复杂，过程都十分繁琐，都得“过五关斩六将”，有专业、道德、操守、性格等方面明显瑕疵的都不可能成为法官。同时，美国对法官职业道德的要求也是十分严格的，在最高法院及州最高法院都设有类似的职业道德委员会，并且有相应的成文规定，如联邦最高法院的“美国联邦法官职业行为道德规范”有七个条款，其中就要求法官必须维护司法的公正与独立；应当正直与勤勉地履行自己的职责；在各种活动中都要避免不当行为或粗鲁的表现；可以进行审判以外的活动以促进立法、法律体系、司法行政管理的改进；应当开展审判以外的活动（如法律教育）最大可能地减少纠纷的产生；法官禁止参加政党活动等等。

　　第六，社会组织是美国社会治理体系的重要组成部分。美国奉行的是“小政府、大社会”，社会组织与政府部门之间形成了一种“参与—互动”的关系，在政府职能延伸不到的地方，各类社会组织发挥着重要作用，居住社区形态化、NGO形式普遍化、学术组织社团化、企业组织商会化趋势明显。美国社会组织只要按照有关法律规定合法注册即可运行，参与相关社会活动。有许多法律事务所就是非营利组织。一般一名律师同时办理的大小案件有100多件。事务所每天还接听20多个咨询电话，帮助解答法律问题。美国与社会治理相关的各有关部门、上下级之间既分工明确、又相互配合。比如，政府部门按照法律规定，通过运用行政手段促进就业，通过拨付预算、专项经费等让各类社会组织参与社会治理。联邦、州、县（郡）、市各级政府都有各自的职权，把社会问题层层分解，化大为小、化总为散、化多为少、化急为缓，使社会问题层层分流。美国有许多社会组织帮助解决家庭暴力问题，防止对青少年形成负面影响。许多非营利组织与大中小学校合作，对5-18岁的青少年进行法治教育，使他们认识什么是犯罪、如何加强沟通和减少压力，从源头上预防和减少犯罪，而不是等到犯罪后再矫治。

　　通过培训考察，我感到在美国社会相对平稳的表象下面，也隐藏着许多社会风险。一是美国所谓的民主体制程序多、效率低、成本高，一定程度上影响了社会治理效果。比如，立法程序慢、周期长，政府在社会治理方面的决策制约因素过多等。二是由于美国政治、经济、社会体制本身存在的缺陷，贫富差距、非法移民、高犯罪率和高服刑率、种族歧视、枪支泛滥等问题很难得到根治。三是对罪犯的教育改造效果不好。美国监狱中对罪犯的教育改造不是强制性的，在监犯人条件好，可以不参加任何学习和劳动，恶习很少得到矫治，重新犯罪风险高，监狱管理人员对此也很有意见。

收获和启示

　　当前，我国正在协调推进“四个全面”战略布局，在加快发展过程中不可避免地会遇到许多社会矛盾和问题，需要运用法治思维和法治方式推动解决。他山之石，可以攻玉。美国的经验，可以给我们提供有益的借鉴；美国的教训，可以让我们少犯错误。这次培训考察，我的收获和启示主要有：

　　第一，必须坚定不移走中国特色社会主义司法制度之路。当前，我国在司法体制改革过程中遇到的一些矛盾和问题，也是西方发达国家在发展过程中曾经出现过的。对于这些矛盾和问题，我们要客观、历史、辩证地看待。要从中国国情出发，推进我们的法治建设，切不可盲目照搬。要在大的框架设计的基础上，分阶段、分步骤实施。只要我们持续改革、协调推进，中国特色社会主义司法体系一定会更加完善，社会矛盾和社会问题也会在法治范围内更好得到解决。

　　第二，要善于运用法律手段解决社会矛盾和社会问题。当前，中国特色社会主义法律体系已经形成，为深化司法体制改革提供了良好的基础。但是，还存在着立法滞后、尊法氛围不浓的问题，执法环节也存在执法不严、违法不究、一些群众法治观念不强、习惯于找政府而不愿意找法律等问题。只有严格执法，法律才能有权威，社会才能规范有序运行；只有全民学法尊法守法用法，全社会才有良好的法治环境。如何在司法体制改革中进一步强化法治的基础性、保障性作用，更多地运用法律手段解决社会矛盾和社会问题，需要深入研究探讨。在这方面，美国严格执法、全民守法、完善的信用体系等经验，对我们具有重要的借鉴价值。

　　第三，要广泛动员社会资源和力量参与社会管理。在美国，社会组织十分发达，参与社会治理的形式多样。既有政府拨款，又有基金会运作，还有政府部门与社会组织合作进行社会治理，有效地弥补了政府社会治理方面的不足。相对于美国来说，我们党和国家在社会动员方面优势明显。当前，我国经济社会加快发展，人民群众的要求和期待更加多样化，如何在加强党委领导、政府负责的同时，广泛动员社会资源和力量参与社会服务管理，形成法治建设和社会治理人人参与、人人共享的生动局面，是我们面临的重要任务。

　　第四，法学教育应面向实践、面向现代化。法律是一门实践性很强的学科，法学院与法院共建资源共享互补机制，是法学学科健康发展的方向。现代法官不仅应有丰富的司法实践经验，还应具备深厚的法学背景和理论功底。法学院聘请法官兼任教授，更多地让法官在教学课堂讲授法律理论和实务，让法学走出象牙塔，走进实务，走向实践，法学可以因此变得异常生动和有活力。法官也可以在教学中使自己的法学理论和法律实务更加体系化，实务和理论相得益彰。当前，我们应更多地提倡有教研能力的法官去法学院兼课任教。

　　第五，必须坚决维护司法裁判的尊严和权威。在我国，如何让司法裁判得到全社会的尊崇，还需要社会各界做很多的努力。特别是当前一些判决得不到有效执行，裁判的既判力和严肃性没有得到严格的维护，对我国推进法治进程带来一定的消极影响。因此，应在制度层面上着力构建司法裁判的权威性和严肃性维护机制。同时，应在全社会倡导对司法权威和司法裁判的充分尊崇，形成全民尊重司法、服从裁判、自觉履行裁判确定义务的理念和传统。   

　　第六，必须大力推进和完善人民陪审员制度。我国已由全国人大常委会立法建立了人民陪审员制度，人民群众由此在一定程度上获得了对司法权的分享和对司法运行的监督。人民陪审员制度对司法公开和公正具有重要的影响。但由于我国人民陪审员是由人大常委会任命的，成为固定的、不穿法袍的“法官”。人民陪审员的相对固定，虽然有利于陪审员学习法律，熟悉审判业务和司法程序，但也限制了更多的人民群众参与司法活动、分享司法权力，监督司法运行。如何吸纳英美国家的陪审团制度的价值元素，进一步完善现行人民陪审员制度，使参加陪审成为公民的一项基本权利和基本义务，让更多的人民群众能通过随机抽选获得参与陪审的权利，应成为我国法学界、立法界、司法界认真研判和试行的课题。

　　第七，必须推进多元化纠纷解决机制建设。在我国，弘扬中国传统的调解经验，探索新的纠纷解决方式，推进社会矛盾化解，不能简单地将思路局限于人民法院的诉讼管理和诉讼效率上，而应侧重机制构建、手段探索。重视立案前和诉讼中调解、判决后与执行中和解，特别是建立各种非诉讼纠纷解决机制，探索多元化纠纷解决办法，以减轻和分担法院的压力，也为当事人提供更多的选择。当然，在这一过程中，必须保证司法程序作为最终救济的地位，保障当事人的诉权。为此，法院应当支持各种诉讼外的纠纷解决方式的发展，并与其他纠纷解决方式保持一种必要的衔接和联动。

　　（作者为河南省司法厅副厅长）

  在宪法学的观念体系中，税收的合法性以人民的同意为最终依归，人民既是国家税权的终极来源，也是国家创建税制的出发点和归宿，而这样一种政治理念的制度安排就是税收法定。在各种各样的宪法关系中，公民财产权与国家征税权之间的关系具有基础性和决定性的意义，二者之间对立统一的矛盾运动直接演绎着人类政治文明的演变进程。理性分析我国宪法有关税收问题之规定，实现从税定于法向税定于宪的跨越，是完善税收法律体系、推进税收法治建设的一项重要工作。

　　关键词：税收；宪法关系；税收法定

　　——摘自郑州大学法学院院长苗连营论文《纳税人和国家关系的宪法建构》

　　新刑诉法第188条第1款关于强制证人出庭、“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定，涉及两项基本权利“被告人有权获得辩护”（宪法125条）和“婚姻、家庭受国家的保护”（宪法49条）的冲突，实践中该条款的适用也存在争议。该条款体现了刑诉法对宪法的具体化，但在两项基本权利的保障上都尚存不足，有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释，以及在个案中的法益衡量，论证在婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境下，可以对该但书条款进行“目的性限缩”，从而得以强制近亲属证人出庭质证。不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间“交互影响”的认识下，为了法秩序的整体融贯，相向而行。

　　关键词：辩护权；对质权；婚姻家庭保护

　　——摘自中国人民大学教授张翔论文《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》

　　但书规定是我国刑法规定的法定概念的重要组成部分，对于司法实践具有重要的指导意义。笔者采取描述性的方法，对我国刑法分则关于具体犯罪规定中的定量要素加以分析，揭示了但书规定在刑法分则中的涵括。对司法解释中关于具体犯罪的但书规定进行列举，呈现了但书规定精神在司法解释中的贯彻。对适用但书规定的具体案例进行研讨，反映了司法机关适用但书规定的实际状况。该文对于从规范层面深刻把握我国《刑法》中的但书规定具有参考价值。

　　关键词：但书规定；罪量要素；司法适用

　　——摘自北京大学法学院教授陈兴良、北京大学法学院兴发岩梅讲席教授论文《但书规定的规范考察》

　　对新技术的规制不能脱离法治轨道。“打车软件”的规制实践无法回应公众质疑的现实，暴露出缺乏私法理论支撑之单纯行政强制管制的不足。“打车软件”加价功能违背了出租车承运服务强制缔约之价格强制义务，而弱势群体对移动互联网技术的不熟悉使其丧失了平等缔约机会，违背了强制缔约实现契约实质正义的制度初衷。占用公共资源之新技术的推行应使全体公众受益，更不应成为违反既有制度的手段。面对挑战，对“打车软件”因噎废食地绝对禁止或毫不干涉地放任均不足取。应取消“打车软件”的加价功能，以规制司机的任意加价行为，发挥价格在合理配置公共资源中的作用；同时将“打车软件”与声讯电召平台对接，提供多元供车途径以保障弱势群体的平等缔约机会，进而真正实现契约实质正义。

　　关键词：打车软件；强制缔约；价格强制

　　——摘自东南大学法学院副教授单平基论文《从强制缔约看“打车软件”的法律规制》