手机软件捆绑销售之辩

王四新：手机预装软件必须要给用户自主选择权

  “强制手机APP可以卸载并不能恢复，是国家行政手段改变市场不平衡局面、维护消费者权益的一记重拳。通过规范手机预装软件，可以得到更透明的使用环境、更自主的软件选择，这对于整个手机行业的发展环境都是有好处的，更可以有效遏制手机违法犯罪行为。”

□本社记者 周頔

　　随着智能手机的普及，手机预装软件愈发泛滥，饱受消费者诟病。这些预装软件“横行”在用户的手机中，侵害了消费者的隐私权、自主选择权、知情权和物权，却不能被用户卸载。

　　2014年11月，工信部发布《移动智能终端应用软件（APP）预置和分发管理暂行规定》（征求意见稿），明确指出“除基本功能软件外，手机预装软件和相关文件须可被卸载或删除，并且已卸载的预置软件在手机操作系统升级时不被强行恢复。”

　　1月15日上午，中国传媒大学文法学部网络法与知识产权研究中心召开了“移动端预装软件的法律规制”研讨会，围绕“如何推动移动端预装软件市场规制制度的创新”进行研讨。与会的法律学者和实务领域专家通过分析规制手机预装软件的法理基础，提出规制手机预装软件的建议和对策。

　　中国传媒大学文法学部教授王四新向民主与法制社记者表示，在暂行规定之前，手机APP领域缺乏专门规制预装软件的法律细则，司法实践中也存在很多问题。

手机软件预装侵犯消费者权利

　　虽然2013年工信部就发布了《关于加强移动智能终端进网管理的通知》，要求手机厂商如果新增预置应用软件，生产企业应向工信部报备，可是执行效果并不理想。

　　“这个报备看起来容易，实际落实却缺乏约束力，没有相对应的处罚机制。厂商企业在市场逐利行为中往往漠视行业规范的商业汇报，并且以核心技术保密为由逃避检查，使得执法查证与落实存在困难。”王四新说。

　　从智能手机进入市场，到今天已得到广泛普及成为生活必需品，10多年间，智能手机行业发展经历了多个阶段。在厂家不断做大、做强的同时，政府进行监管的步伐似乎并没有跟上，关于手机预装软件“偷流量”“吸话费”、影响手机运行的投诉事件层出不穷。

　　“强制手机APP可以卸载并不能恢复，是国家行政手段改变市场不平衡局面、维护消费者权益的一记重拳。”王四新认为，通过规范手机预装软件，可以得到更透明的使用环境、更自主的软件选择，这对于整个手机行业的发展环境都是有好处的，更可以有效遏制手机违法犯罪行为。

手机软件可以卸载是

必要的基本条件

　　暂行规定已于2015年12月结束意见征集，预计很快将出台正式规定。关于是否要将强制卸载的权利赋予消费者，厂家与大众有着相悖的意见。

　　“如果这个规定可以实施的话，那么我们的手机生态融合将无法实现。手机里的部分APP与外部硬件都有关联，我们并非用手机赚钱，而是用‘生态反哺硬件’。消费者选择手机主要是考虑手机的特色功能，如果把这种特色预装软件也位列其中，必然会损害企业的利益。”乐视法务代表侯烨认为，强制卸载软件的规定破坏了手机的“个性”。

　　对此，王四新认为，这个个性保留应该是作为消费者自主选择的一部分，如果消费者喜欢这个手机生态带来的便捷，那么可以保留，反之则至少应该允许消费者对软件进行删除。

　　“不同手机厂家的诉求是不一样的，有些厂家只靠销售硬件牟利，而有些厂家则通过类似于倾销方式，以低价的手机硬件来占领市场，在后续的使用中存在隐性消费。比如加装手机付费软件，转嫁生产成本，实现利益最大化的手段。”王四新说。

　　“手机企业应该告诉消费者他的营销理念，讲企业的发展策略是避不开盈利模式的。尽管商业运营方式并不是说完全应该禁止，但依靠消费者的技术盲区、知情盲区进行牟利就属于违法违规了。预装软件占用系统资源，影响使用速度，有些软件‘偷流量’‘偷话费’，甚至可能存在恶意程序后门，对用户个人信息安全会造成影响。”王四新表示。

　　从公开的报道来看，有些手机厂商在预装软件上的牟利远远大于手机本身销售的收入，这是完全不正常的情况。为了维持这种不正当的利益寻租，厂商利用技术优势对预装软件进行保护，不允许用户自己删除以保证其使用量和安装量。对于使用ROOT手段强行卸载预装软件的用户，厂家不予进行保修，这些都是厂家为了维护自身不正当竞争利益的手段。

　　王四新认为，面对如此巨大的利益寻租，必须通过法治规范来对消费者权益进行保护。

整治手机软件预装乱象

需法治规范

　　律师姚克枫认为，虽然说手机捆绑软件并不一定违法，但消费者有选择权，消费者选择权与商家利益出现冲突的时候，首先应该尊重消费者的选择权。保证消费者的知情权和选择权是手机生产厂商最起码的底线。

　　北京邮电大学互联网治理与法律研究中心常务副主任谢永江认为，行业的自律很重要，需要行业协会在行业自律上做出更大的作用。政府行政力量监管介入要适度，过于干预市场对行业的发展不是太好。对于市场无法调节的，可以通过法院的裁判来进行引导，用法律来规范手机软件预装市场。

　　“如同所有其他行业一样，手机APP行业本身在发展过程中会产生一些不良的现象，这些不良现象如果能在早期阶段给它化解了，它对行业的良性发展是有益的。如果任它发展，比如现在的搜索服务市场，做大做强了以后，形成独家垄断，就会产生很多问题，再去纠正的代价就非常大。现在这个问题已经有些发酵了，所以需要尽快进行规范。”王四新说。

薛兆丰：“捆绑销售”不应交给监管者来判断

“捆绑销售有助提高经济效益和降低交易费用，各种方案始终应该交给商人来尝试，而不是交给监管者来判断。那些以为捆绑可以帮助商人撬动或扩展其市场垄断力的假设，则是反垄断历史中一场古老的误会。”

□本社记者 王涵

　　1月8日，小米指控360篡改手机，导致小米手机用户偷跑流量，而将360旗下的软件在其商城全部下架。

　　一时间，舆论对于反垄断、捆绑销售等概念的讨论甚是激烈。

　　其中，多数人认为，捆绑销售是一种极其不正当的竞争行为，应该予以制止。而在北京大学国家发展研究院教授薛兆丰看来，这些想法却可能是一场误会。

捆绑销售与不正当竞争

并无直接关系

　　在薛兆丰看来，捆绑销售与不正当竞争不应该属于同一范畴的概念。薛兆丰告诉记者，捆绑销售也叫搭售，长期以来一直被世界各国普遍视为“不正当竞争”行为的一种，也同样是各国反垄断法锐意打击的对象。

　　在美国，界定一个行为是否是捆绑销售主要依据四个指标：一是，有两种商品或服务牵涉在内；二是，顾客能否购买其中一种，取决于他是否购买了另一种；三是，卖家对其中的捆绑商品拥有市场垄断地位，以致在被捆绑商品的市场能施以限制贸易的影响；四是，被捆绑商品在跨州市场上受到的影响并非微不足道。这四个要素同时满足将被视为捆绑销售。

　　之所以形成上述规定，是因为立法者认为，商人运用捆绑销售策略，可以把他们在捆绑商品市场的垄断力，扩展到被捆绑商品的市场上去。

　　“真是这样吗？‘法与经济学’之父戴维德和他20世纪40年代在芝加哥大学的学生们，包括后来成为联邦上诉法院法官的博克和伊斯特布鲁克等，早就有力驳斥了这种谬见。”薛兆丰说。

　　薛兆丰告诉记者，如果用一个纯市场化的角度，也就是抛弃各种法律管制的角度来看这个问题就完全不一样了。在市场中，商品之所以有价值，最主要的原因是能给用户带来销售，所以，用户才会为之付出代价交换这个商品。这个逻辑告诉我们，如果用户付出的代价越低客户的量就会越大，反之，客户量就会减少。

　　从这个角度来看，如果一个商品在市场中具有所谓的垄断地位，那么背后的意义就是这个商品给予用户的享受也是在这个市场中独一无二的，说明这个商品在同类产品中能给用户带来最大的享受。那么，如果商人给这个商品捆绑了多余的商品，就必然增加顾客购买捆绑商品的代价，结果是直接减少了捆绑商品的需求量。而这种行为造成的用户减少反而是在破坏他的垄断地位，社会为什么要反对呢？ 

　　“也就是说，捆绑销售对于本来就占有垄断地位的商人来说是有害无益的，而为了捆绑销售就去反垄断去打击不正当竞争是场误会。”薛兆丰说。

　　其实，这样的案例在西方早有发生。

　　早在2003年，欧盟就以微软公司在Windows系统中搭售播放器的行为强令禁止其捆绑销售，并罚款14.4亿美元。

　　而这个事件后来的发展是，微软在欧洲将Windows系统拆分为两个版本：一个是带播放器系统的软件，另一个是不带播放器系统的，两个软件售价一致。从现实的销售结果来看，不带播放器软件的系统截至2013年仅卖出了1700份。

　　“这样的结果在现在看来，着实可笑。”薛兆丰说，包括这次小米与360公司之争都是犯了这样的逻辑错误。销售商品本身就应该在市场环境下充分地自由竞争，应该回归到商品价值的本身。而无论是商人还是用户心里都清楚这一点，他人无端干涉才是对市场的破坏。”

捆绑销售行为

并非为了垄断市场

　　既然如此，许多人就会问，为什么捆绑销售的例子还随处可见？薛兆丰对这个问题的回答是：“捆绑销售行为其实并非为了撬动垄断，而是为了其他多种有助于促进经济效益的目的。”

　　薛兆丰告诉记者，通常商人捆绑销售的理由主要有四种：一是逃避价格管制；二是进行价格歧视；三是进行有效量度；四是提高经济效益。而这些理由中却唯独减少了要扩大市场垄断份额。

　　最后，薛兆丰告诉记者：“之所以对于捆绑销售的行为不应该予以监管与谴责的原因还在于，商人进行捆绑销售的行为并非总是成功的，更不能永远成功。早期的电台播音服务，是捆绑收音机来销售的，那是为了收费。然而，当收听率调查和商业广告都引入市场后，播音和收音机之间的捆绑便自动解开了。就是说，捆绑销售有助提高经济效益和降低交易费用，各种方案始终应该交给商人来尝试，而不是交给监管者来判断。那些以为捆绑可以帮助商人撬动或扩展其市场垄断力的假设，则是反垄断历史中一场古老的误会。”