《文物保护法》修订草案现争议

“罚款翻番”“合理利用”为何遭质疑

    《文物保护法》修订草案将文物保护范围增至“一般不可移动文物”，将“合理利用”单立章节，将罚款上限增至100万元，还将文物保护纳入了地方政府政绩考核内容，但学界对此的质疑声不绝于耳。

对责罚机制

专家观点不一

    2015年12月28日，国务院法制办公开发布《中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）》（下称《草案》），对外征求意见。

    作为全国文物的“护身符”，此次《文物保护法》修订工作引发广泛关注。南京大学文化与自然遗产研究所所长贺云翱认为，《草案》将罚款上限增至100万元，加大了违法成本，在一定程度上能有效遏制破坏损毁文物违法行为。

    中国政法大学法学院副教授蔡乐渭却认为，经济处罚不可能彻底制止损毁文物的行为。从经济学角度看，如果违法成本远低于违法收益，那么单纯的经济处罚手段不能有效制止其违法行为。

    中国文物学会原副会长李晓东表示，《草案》将文物保护工作纳入政府和干部考核体系值得肯定。中国计量学院法学院副教授汪江连却质问，目前地方政府政绩考核的核心指标依然是经济指标，若文物保护与地方经济发展政绩考核目标出现冲撞该如何解决？

    “它注定达不到阻止相关行为发生的目标。”杭州师范大学法学院副教授刘练军认为，《草案》将罚款上限翻番并不能从根本上解决问题。因为问题的关键不在于增加经济处罚力度，而在于建设工程申请、批准及建设单位是否具有最基本的文物保护意识。

    依据《草案》，擅自修缮、迁移、拆除不可移动文物、进行原址重建等，未按照文物主管部门要求责令改正的，将对责任单位处50万元以上100万元以下罚款，对责任人处2万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的，将依法追究刑事责任。

    汪江连表示，责罚过轻是我国文物保护法规的通病。我国《文物保护法》自1982年颁布以来，陆续进行了一些修订，但一直存在法律责任条款与规定责罚过轻问题，甚至有条款缺乏可操作性，以至于各种违法行为泛滥，最终使其在一定程度上沦为“软法”，缺乏实效。

    在汪江连看来，《草案》对法律责任条款做了不少调整，罚则比较刚性、力度较以往更大。但罚款上限增至100万元，处罚力度依然偏轻，难以达到震慑文物贩子的效果，应对国家一级文物的侵害行为施以重罚，让违法者在经济上付出不可东山再起的代价。

    据新华社报道，2015年３月，南京市级文物保护单位颜料坊49号清代民居被开发商故意野蛮破坏。开发商之所以敢于大胆“下狠手”，只因该民居位置妨碍其新别墅组团建设，若开发商修改规划，损失达数千万元，远高于文物主管单位所能开出的最高50万元罚款。

    贺云翱表示，在房地产市价动辄每平方米数万元情况下，拆掉一处文物建筑可以为地产项目腾出上千万甚至上亿元的利润空间，地产商难免会为经济利益损毁文物。因此，仅提高罚款远远不够，若要真正起到震慑作用，还应当追究责任人的刑事责任。

    蔡乐渭认为，适当的经济处罚仍很有必要，一方面并非所有文物违法行为中违法收益都高于经济处罚。另一方面，经济处罚手段与其他处罚手段一起，构成文物违法行为处罚体系，共同为制止与惩处文物违法行为发挥作用。

    《草案》还首次提出，地方各级人民政府负责本行政区域的文物保护，并要求将其纳入国民经济和社会发展规划、城乡规划、财政预算，纳入绩效考核内容，考核结果作为领导干部综合考核评价的重要指标。

    李晓东表示，这将有效防止地方官员因意识不到位造成的文物损毁。汪江连认为，这在我国“地方一把手说了算”的治理文化机构下，具有较强的实用性、有效性，但在以经济发展为核心政绩考核指标不变的情况下，能发挥多大作用，尚难衡量。

撤销权下放引质疑

    此次《草案》赋予了原公布文物主管部门及县级政府撤销不可移动文物认定的权限，提出一般不可移动文物“因建设工程需要必须迁移、拆除的，应当由县级人民政府批准”。李晓东担心，将决定文物“生死”权限下放到县级政府，会埋下合法拆文物的隐患。

    第三次全国文物普查结果显示，我国已登记不可移动文物约有4.4万处消失，平均每年消失约2000处。大规模经济建设和城市发展是导致其消失的重要原因之一。重庆因经济建设消失的文物占消失总数的61.49%，辽宁消失的文物80%以上系城市建设、土地开发造成。

    汪江连表示，赋予地方政府不可移动文物的认定、迁移、拆除许可权可能会引发新问题，赋予原文物认定机关撤销不可移动文物许可权并不合理，应把不可移动文物的“认迁拆”认定标准及活动，交给拥有专业资质的专家委员会独立实施。

    汪江连认为，赋予地方政府不可移动文物的认定权，通常会增加监管者的财政、管理压力，撤销则亦然，甚至可以腾出空间发展地方经济。因此，前者地方政府未必有动力，后者地方政府则可能更有动力。

    汪江连的担心不无道理。2014年，国家文物局对全国100个古城不可移动文物消失情况抽查发现，地方政府自查上报数量与用卫星和其他手段复核的结果出入很大。如果将抽查区域文物消失速率折算到全国，大约一年全国就有1.5万处不可移动文物消失。

    汪江连建议，对不可移动文物的撤销，必须通过听证会，甚至由政府向人大做专项报告，最终由地方人大通过会议决议方式决定是否撤销。同时，已认定为不可移动文物的，要报上级备案；撤销不可移动文物的，除经过本级人大同意外，还应报上级政府部门批准。

   “没有理由认为，上一级政府比下一级政府更理性，更值得信赖。”刘练军认为，文物保护的重点不在于其认定或撤销权力归谁，而在于文物保护该不该为经济发展让路或开绿灯，即国家、社会、个人如何看待经济发展与文物保护之间的关系。

    刘练军以为，如果国家、社会、个人对文物没有真正敬畏之心，单纯地依赖权力，那么不管这个权力有多大、多狠，都不足以真正保护好文物。蔡乐渭则表示，《草案》赋予了行政机关对不可移动文物认定权、撤销权“是正当的，也是必要的”。

    在蔡乐渭看来，不可移动文物因特定原因（如地震、泥石流）已完全损毁或不复存在，若不撤销，民众则会面对一个不复存在的“文物”。但为防止权力滥用，特别是因土地开发等原因滥用文物撤销权，可考虑在行政程序等方面加强对其权力行使的制约。

“合理利用”及

保护范围引争论

    《草案》最强烈的争论出在对文物“合理利用”这一章节上。“如何界定‘合理’？‘合理使用’具体程序与标准是什么？”国务院法制办公开发布《草案》对外征求意见时，发布“起草说明”强调，“现行《文物保护法》共八章80条，修订草案共九章115条。在现有框架基础上，增加了‘合理利用’‘监督检查’两章”。

    该章节引发广泛热议。曾主持起草1982年《文物保护法》的中国文物学会名誉会长谢辰生认为，《草案》将“合理利用”单列一章，容易让人误以为在某种情境下可以“随意利用”。汪江连表示，出发点是好的，但作为法律规范用语，“合理利用”裁量、解释空间太大。

    汪江连认为，除此之外，该章节还存在过于强调行政监管方权责，对民间自我使用并维护村落、祠堂和建筑等不可移动文物的“合理使用”关注不够，以及回避文物“合理利用”合理收费等问题。

    刘练军表示，“合理利用”章节应该不会产生“随意利用”的不良社会效应，但“‘合理’边界在哪里？由谁来划定这个边界”，以及有的地方政府部门把文物景点作为“生财之道”、收费过高等问题，值得立法者深思。

    “‘不当利用、过度开发’等字眼太过模糊。”蔡乐渭认为，“合理利用”一章中“文物利用应当确保文物安全，与人民群众的生产生活相协调，防止不当利用、过度开发”的条款，应加以完善，需通过一定方法与途径为其确定标准。

    汪江连称，“不当利用、过度开发”会给监管者留下极大裁量权，应在未来新法修订时，配套一个文物合理利用国家标准，并将合理利用技术问题的具体判断权交给文物保护方面的技术协会和社会组织。刘练军则称，《草案》规定符合立法惯例，太精确反而不利于执行。

    另外，《草案》将“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物”称为“一般不可移动文物”也引发了广泛争议。汪江连认为，这在实质上扩大了文物保护范围，有利于大家形成“宁肯错保一千，也不漏保一个”的文物保护理念。

    蔡乐渭表示，这与可移动文物分为珍贵文物和一般文物两大类表述相一致，意在加强对一般不可移动文物的认定与保护，可使得整部法律在逻辑上更合理。刘练军则认为，此举“必将是无效立法”。

    既然“尚未核定公布为文物”，为何又称为“一般不可移动文物”？刘练军称，这在逻辑上很难讲通。因此，它对外发挥不了预期拘束力，在事实上将难以得到实施、执行，形同虚设。他建议，我国在保护文物问题上效仿英国莎士比亚故居的管理经验，还政于民。

    汪江连与刘练军的观点不谋而合。他表示，应该适度减少县级以上文物主管机关、人民政府认定、迁移、拆迁文物的权力，积极推进具有一定技术水准和资质的社会团体独立介入文物管理保护工作。

    蔡乐渭则建议，将经济处罚手段与其他处罚手段结合在一起，共同制止、惩处文物违法行为，并通过制定规范的行政程序、监督制度来推动我国文物管理保护工作向前发展。