专题

编者按：

  近日，由中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、共青团中央指导，中国法学会主办的“第十届中国法学青年论坛”在北京举行。会上对第三届“董必武青年法学成果奖”获奖作者及优秀组织单位等进行了颁奖，来自法学理论和实务部门的专家学者200余人参加了论坛。与会专家进行了精彩发言，现摘编如下。

刑事政策司法化的法治隐忧

李勇 （江苏省南京市建邺区人民检察院检察委员会委员、公诉科科长，全国检察理论研究人才）

  将刑事政策引入刑法教义学中无可厚非，但是将刑事政策直接作用于刑事司法则未必妥当。一些学者提出的“刑事政策司法化”是个值得警惕的命题，其隐藏着巨大的法治风险。

  （一）强调刑事政策司法化会进一步加剧政策主导司法的传统。在中国，司法对政策的依赖是一个特殊的历史传统。新中国成立前后相当长一段时期内，刑事政策直接起到法律规范的作用。这种状况一直持续到1979年刑法的颁布实施，接着是1983年“严打”，这时对刑事政策的顶礼膜拜达到极致。时至今日，实践中有些案件仍然呈现出“以刑事政策反推刑法规范适用”的定罪思路。比如“毒豆芽”案件，当初媒体渲染“毒豆芽”五毒俱全，司法机关在严厉打击食品安全犯罪的刑事政策号召下，闻风而动，于是以刑事政策反推刑法规范适用的定罪思路就出现了：这个案件社会影响恶劣，危害性大，一定要严惩——法律规定不明确，为了体现社会效果，回应舆论和民众关切——“打擦边球”解释法律，成功定罪判刑。现在回过头来看，这类案件是另一种形式的冤案。

  （二）强调刑事政策司法化会架空刑法规范。这种政策主导司法的传统与我国传统刑法理论的一个核心概念——社会危害性——巧妙地勾连在一起。社会危害性缺乏规范质量，与刑事政策一样具有灵活性和易变性，所以陈兴良说“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据”。同样，如果不处罚一个行为，社会危害性也可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，而社会危害性的判断依据很容易来自于刑事政策。有学者就认为,“在政策和法律发生矛盾的时候,综合各方面的情况,然后根据政策来判断行为的社会危害性,是很有必要的”。实践中，有些案件找不到理由，就拿刑事政策说事，从而架空刑法。

  （三）过度强调刑事政策司法化会导致司法违背基本刑法理论。刑法理论体系为司法提供了相对统一的思考模式，以保证刑法适用的统一性和公正性。司法实践中，以刑事政策之名直接违背教义学基本原理的现象也屡见不鲜。例如贩卖毒品罪的相关司法解释规定，以贩卖毒品为目的，已经买进了毒品，应以既遂论处；以贩卖毒品为目的购买毒品，尚未进入交易地点，以既遂论处。这显然将预备、未遂都作为既遂处罚了。有学者认为这是刑事政策对罪刑规范的解释具有指导功能的体现。贩卖毒品罪中的“贩卖”显然是指出售、销售，出于贩卖目的而购买的行为，充其量只能是贩卖毒品的预备行为。对毒品犯罪从严政策完全可以通过实体方面量刑以及程序方面强制措施来体现，但绝不能为了从严打击而直接背离基本的教义学原理，将预备行为、未遂行为直接作为既遂进行处罚。

  （四）过度强调刑事政策司法化会导致司法不公。刑事政策具有明显的时段性特征，这与刑法的稳定性存在冲突。刑事政策的这种时段性特征会因为“跟风”性司法而变得更加明显，这可能会导致不公正。比如，刑法修正案（八）增设危险驾驶罪，由于这一罪名的增设是在“醉驾”引起社会广泛关注的背景之下，所以刑法修正案（八）实施之后，司法实践基于宽严相济的刑事政策考虑，一阵风似的要对“醉驾”严厉打击，一律不得判处缓刑。而与此形成鲜明对比的是，交通肇事罪死了人却可以因刑事和解判处缓刑、免刑，相对不起诉。一个没有造成任何后果的酒驾，一个人命关天，差别却如此之大，不能不说有失公正。有学者提出，刑事政策直接作用于司法，不仅体现在入罪方面，还体现在出罪方面。这种论调纯粹是理论空想，如果认为刑事政策在司法上可以直接将刑法明文规定为犯罪的行为予以无罪化处理，这等于给徇私枉法、滥用职权提供挡箭牌。事实上，类似情形的司法不公已经出现，学者岂可火上浇油！

  李斯特提出的“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”（又被翻译为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，被誉为“李斯特鸿沟”）至今仍然闪耀着智慧的光芒。一些研究刑事政策的学者基于其理论研究的需要，脱离实际、罔顾社会现实和司法现状，严重误读“李斯特鸿沟”，鼓吹刑事政策司法化。要知道，理论上的稍加鼓吹，司法实践就会走得更远，其恶果不容忽视，必须引起我们足够的警惕。

卢建平 （北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长，第四届全国十大杰出青年法学家）

  这样一篇文章是一个实务工作者写的，但是它关注了我们国家在犯罪治理、司法实践当中的一个重大问题，即如何处理刑事政策和刑法两者之间非常复杂、矛盾对立，但是又相辅相成、相互作用、共同前进的关系问题。就像作者刚才报告的那样，对于我们国家历史上政策治国的这样一种传统要保持高度警惕，对于当前的语境下过度强调刑事政策的作用，甚至把刑事政策作为司法判案的直接依据的一些做法显然也不符合法治的精神，应该废弃。因此这篇文章的理论价值和现实意义是非常明显的。

  作为一个长期研究关注刑事政策的学者，我在这里要给刑事政策喊几句，要给它捍卫一下，特别是对于刑事政策和刑法的关系，我也想阐述一下自己的观点。我们所要防止的是过度的刑事政策的司法化，或者是实践当中庸俗的司法化。但是，合理、适当、必要的司法化也是我们应该坚持的。理由有两点：一是基于刑事政策的基本定位，刑事政策从德国费尔巴哈开始提出到现在210年的时间，现在对它的定义简要概括为是犯罪治理科学是治国之道，按照费尔巴哈个人见解，这是国家立法的智慧。我在法国求学时，我的导师之一安切尔先生有两个层次的解说，一是学说层次上认为是犯罪治理的科学，二是应用层次上认为是指导犯罪治理的一个战略。从应用政策学或从政策应用角度来看，刑事政策不仅要影响立法，也必然要影响司法，也就是作者所担忧的司法化。

  从我们国家情况来看，2010年2月，最高人民法院有一个意见非常明确，基本刑事政策指导当今的刑事立法、刑事司法，以及刑法执行工作。这是基于它的定位。另外基于刑事政策的基本功能或要实现的价值目标。作者的文章只是揭示了刑事政策过度司法化之弊，可能会导致入罪，扩大犯罪圈，但没有考虑到刑事政策也有可为我们利用的地方，比如可以帮助人们出罪。我个人观点，当一个国家刑法在不发达、刑事法网比较狭小的时候，国家治理者会想尽办法用这一张狭小甚至有些支离破碎的网去逮尽可能多的漏网之鱼（罪犯），想方设法扩张法网的适用，比如政策文本等等。但是一旦越过这个阶段，等到这个国家法治相对发达，法网会扩张，法网增大了甚至也严密了，这个时候治理者考虑的可能是反向的问题，网下去，鱼超过了渔民承载量，超过了治理能力、处理能力时，得想方设法把进入渔网里面的这些鱼摘出去，我们叫做出罪。这种出罪是我认为目前已经摆在我们面前的一个现实问题。

  刚才李勇检察官所给出的一些例子，基本上谈到的都是在反向的入罪方面，我们考虑问题应该是要辩证、全面来看。我个人认为刑事政策与社会相当性、与公共利益等一样，会成为在我们刑法发达，甚至有的时候刑法过度发达，甚至是刑法膨胀的时代，它可以有助于帮助我们减负。现在的时代已经进入入罪要依法，但是出罪不见得，出罪讲理，把理说清楚就行了。

论主审法官办案模式的司法腐败风险及防控

刘茂盛 （广西壮族自治区高级人民法院刑事审判第二庭法官，中南财经政法大学博士研究生）

  我将从选题理由、原因分析和防控对策三个方面来汇报对“主审法官办案模式的司法腐败风险及防控”这一问题的思考。

  第一是选题理由，即为什么要关注主审法官办案模式的司法腐败风险。党的十八届三中、四中全会提出要“完善主审法官、合议庭办案责任制”，目的是为祛除审判权长期以行政化模式运行导致的“审者不判，判者不审”的弊端，让主审法官与合议庭成为行使审判权的主体，实现“审”与“判”的统一。但是，担任“主审法官”须具备预设的条件，这说明并非所有法官都能成为主审法官直接对独任审理的案件作出判决或者担任合议庭的审判长。在主审法官办案模式中，只有部分择优选拔的法官才拥有上述职权，这就造成了法官之间的不平等；特别是，当审签裁判文书等内部“把关”程序被祛除之后，审判权运行格局的调整是否会形成监督“盲区”，导致主审法官违法行使审判权，产生司法腐败，这是值得警惕却未受到广泛关注的问题。

  第二是原因分析，即为什么主审法官办案模式会存在司法腐败风险。首先是权力的集中，审判权和审判管理权集于主审法官一体。考察主审法官的权力配置及其地位，主审法官将主要由院长、庭长和已选任的审判长来担任，而该群体基于行政职级又控制着法院内部稀缺性资源的分配权，如岗位选择、职务晋升等，所以在法院内部“金字塔形”的管理体制下，这一办案模式在案件审理中会形成同级主审法官之间“相互礼让”、非主审法官“遵从”主审法官的现象，尤其是主审法官所提司法自由裁量权范围内的意见。其次是责任追究机制落后，主审法官的审判权力与审判责任不对等。当前我国有关法官审判责任的追究是以案件判决结果为审查重心的，然而随着权力的集中，主审法官将有权对所审理的绝大多数案件作出判决，倘若其因收受他人贿赂而作出倾向于一方当事人的判决，但处理结果又在法定幅度内，现行追责机制基本上难以启动。再有是法官职业保障机制落后，如法官职务身份的稳定性取决于法院内部的行政领导、法官薪酬过低等，这在客观上降低了司法腐败成本，削弱了主审法官抵制腐败侵蚀的自觉性。总之，这一办案模式将审判权和审判管理权集中于主审法官之时，规制其权力的责任机制尚不健全，加之法官职业保障的落后，这使得主审法官极可能利用司法自由裁量权来谋求个人非法利益。

  第三是防控对策，即如何防止主审法官办案模式的司法腐败风险。在案件审理中，审判者理应享有裁判权，但是任何权力都必须受到有效的监督与制约，而权力的利得性亦应当受到尊重，所以要预防这一办案模式下的司法腐败风险，应当同步推行以下措施：其一，以法治思维改革强行政化审判管理体制，规范主审法官权力。法治作为一种社会管理机制的核心是限制权力，法治思维要求以法律约束权力，因此权力不应当过分集中于主审法官，必须限制院、庭长等主审法官拥有的压制审判权遵循司法规律运行的审判管理权，保证法官能依法独立行使审判权。其二，以司法职业特性塑造“权责一体”的法官责任。人的认识是有限的，法官无论如何聪慧、博学、审慎，都难以避免在某些案件中对事实认定不准确，或者法律适用不正确，所以用裁判结果的对错来追究法官责任不仅会放纵主审法官的违法行为，也是不科学的，应当将法官行为作为追责标准，使法官职务内外行为均纳入监督范畴。其三，渐进健全法官财产申报制度，新晋升的主审法官必须公布个人及家庭财产，这不仅可以保证其廉洁性，提高法官的廉洁比例，又与责任机制相得益彰，还有助于增强司法改革的道德感召力。其四，稳步提高法官薪酬，满足主审法官的合法利益需求，实现法官薪酬的单独序列、法官薪酬在其任期内不得减少、提高津贴在法官薪酬中的比例、缩小法官之间的薪酬差距。

林维 （中国青年政治学院副校长、教授，最高人民法院刑事审判第一庭副庭长，中国法学会案例法学研究会副会长）

  刘茂盛法官这篇论文中讲到了几个主要问题：

  1.审判权跟审判管理权的分离，避免因为审判管理权而影响、干预审判权，审判权要扁平化。这种扁平化主要还是要突出法官的办案主体。最高法院9月份《若干意见》中对院长、副院长、庭长的权力运行已经做了相对比过去更为清晰和严格的界定，包括审判委员会、法官专业会议等等组织，应该在裁判的过程中、司法权力运行模式过程中起到什么样的作用，应该遵循什么样的方式等等，都做了一定的规定，也包括具体到刚才所讲的承办法官和审判长之间究竟应该是一个什么样的权力架构，也做了一定分析。按照这样的司法责任制的框架，我们真正能够贯彻这样的框架，相信司法腐败，也包括我们审判权力运行的科学性会大大加强，当然司法腐败的风险会降低。

  任何一个权力，无论是什么样的模式，我相信腐败的风险肯定都是存在的，所以在刘法官这篇论文中特别提到一个案例，故意伤害罪判两年还是判两年半？有的法官可能对审判长会有唯唯诺诺一点，审判长讲两年半就两年半，他就不再坚持两年。这是否是主审法官办案模式所直接带来的？我觉得还是可以商榷。无论是在什么样的模式，即便是在我们完全贯彻司法责任制这种模式下，对审判长、对承办法官、对院长、副院长、庭长这样的权力主体的权力进行清晰划分以后，也无法完全避免。所以还是要去看所谓的司法腐败跟权力运行的不科学，跟模式之间究竟是一种什么样的关联性。

  2.论文中提到裁判文书的签发。按照现在裁判文书签发，是一个比较烦琐的历程，从审判效力、审判运行上都有很大的问题。按照现在司法责任制的规定，独任法官直接签署，不需要层层报批；合议庭审理的裁判文书，先由合议庭其他法官、审判长依次签署，除非是审委会讨论决定的案件，庭长、院长不再进行审核，也不在进行负责签发。9月份颁布的《若干意见》现在贯彻执行如何？刚刚开始，还有一个过程。基层法院的法官们，包括我到地方法院调研有关素材程序时也有类似问题，素材讲究素，素材案件大部分都是判缓刑，各地法院都遵循这样的惯例，所有判缓刑的都要上审委会，合议庭独立法官无法作出快速的判决，反而影响效率。这确实是裁判文书签发过程当中，签发一个小小的事情折射出来权力背后一些机制上面存在特别不合理的情况，甚至最后就变成签署的这些人并不能真正对这个案子承担起司法责任，真正作出决定的也不是这些签署人。刘博士的论文抓住的第二点是非常关键的。

  3.法官任职的保障。除非有证据证明法官存在贪污受贿、徇私舞弊等于严重违法行为的，不得暂停或者终止，法官依法履行审判职责受法律保护，法官有权对案件事实认定和法律适用独立发表意见，非因法定事由，非经法定程序，法官履行职责不受追究。这是我们对法官职业保障作出前所未有的相对清晰的声明。当然关键还要看抽象的规定如何具体落实。