专题

为公民基本义务辩护

王锴 （北京航空航天大学法学院宪法与行政法研究中心主任、教授、博士生导师）

    目前，公民基本义务在我国面临尴尬的境地：一方面，公民基本义务在我国宪法中是个历史悠久的范畴，不仅建国以来的历部宪法中有，甚至自清末到民国的历部宪法中都有臣民义务或人民义务的规定。但是另一方面，对这样一个历史悠久的宪法学范畴，宪法学界不仅研究较少，而且近几年还出现了反对和批评的声音，一些学者主张宪法规定公民基本义务没有必要，甚至主张应当取消或者废除我国宪法中的基本义务条款。但是，论证的理由基本上是，发达国家的宪法很少规定公民基本义务，比如美国、德国，所以我国宪法就没必要规定。先不管这种论证在逻辑上是否成立，单就事实层面而言，就存在误解。因为德国基本法仍然规定了公民基本义务，只是没有专章规定。而无论是德国的规定还是美国的不规定，背后都有其特殊的历史原因。所以，简单地以某些国家没有规定就来否定我国宪法规定公民基本义务的必要性，是站不住脚的。因为真实情况是，有的国家规定了，有的国家没规定；有的国家规定了这种义务，有的国家规定了那种义务。同时，一国宪法是否规定基本义务与该国的基本权利的保障水平之间也没有必然联系，不是说取消了宪法中的基本义务条款我国宪法保障基本权利的水平就会自然提高。

    所谓公民基本义务是指宪法规定的公民向国家承担的义务。这个概念包括四个方面：（1）首先，基本义务是宪法规定的，法律规定的义务不能称为基本义务。但是，宪法规定并不限于宪法明文规定，还包括宪法没有规定的不成文的基本义务。（2）其次，基本义务的主体是公民，所以不同于人的义务。人的义务是自然法上的义务，基本义务是实证法上的，所以比人的义务更体系化。（3）基本义务的对象是国家，不同于针对国家机关的义务。比如向调查委员会提交材料的义务虽然也是宪法规定的，但并非基本义务。（4）基本义务不限于宪法上明确带有“公民有……义务”的字眼，还包括从宪法上推导出来的义务。

    目前有关公民基本义务的争论，主要还在于基本义务并未取得稳固的理论基础，即使在德国，对基本义务的理论基础也多有批评。笔者认为，应从基本义务的主体——公民的概念入手。公民通常被解释为具有一国国籍的人，这是一种纯粹形式化的理解，但实际上从公民概念产生和发展来看，公民并非仅具有国籍这么简单，其中还蕴含着实质的内涵，那就是对公共事务的参与和责任。如果说享有基本权利是公民身份中“私”的一面的体现，那么基本义务就是公民身份中“公共性”的体现，或者说，承担基本义务就是公民与私人之间的区别。

    有的学者认为，宪法即使规定了基本义务也没有太大的实际意义，因为基本义务仍然要靠法律来实现，既然如此，义务由法律来规定就可以了。对此，笔者认为，首先，有些基本义务，比如作为义务，的确需要通过法律来实现，但这并不是说用宪法来规定基本义务没有意义，这恰恰反映了不需要法律转化就具有直接效力的基本权利相对于需要法律转化不具有直接效力的基本义务的“优越地位”，同时也防止了国家依据抽象的宪法规定让公民承担无限的基本义务。其次，不通过法律来实现的基本义务也是存在的，比如容忍义务和不作为义务。同时，不通过法律来规定制裁的基本义务也是可能的，比如德国《基本法》第18条就规定了公民如果违反宪法忠诚义务，将导致基本权利的丧失。这又恰恰反映了宪法上的基本义务与法律义务之间的区别。

    我们应正确理解“基本权利和基本义务的一致性”的观点，所谓“基本权利和基本义务的一致性”并非指“每一个基本权利都对应基本义务”或者“公民负有行使基本权利的义务”，而只是对公民相对于国家既享有基本权利又承担基本义务的身份的说明，就像我国宪法第33条第4款所规定的，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

李树忠 （中国政法大学副校长、教授、博士生导师，中国法学会宪法学研究会副会长）

    王锴研究的题目是“为基本权利辩护——基于德国学说的梳理”，实际上要通过对德文文献比较全面细致艰苦的梳理，比较客观真实地反映了德国宪法学　关于基本义务这个问题的研究成果。从本身来说具有纯粹学术的意义，这样一种学术梳理本身就是学术本身，就学术价值。同时关照的是中国的问题，比如中国的理论和实践的问题，有没有必要去规定，有的人甚至否定，而且我们宪法学界对公民基本义务的研究确实成果比较少，因为我们宪法本身基本权利和宪法的直接效力、宪法的适用存在着障碍。他从德国国家法学、国家学角度对基本义务的概念进行了梳理，为我们的汉语法学视界增添了新的知识。我自己本身有非常大的感受，可能在某些方面原来我们有一些争论中，在德国法学当中也有，比如基本权利和基本义务是对称的、是对等的吗？要行使基本权利必须履行基本义务，或者必须履行基本义务为前提享有基本权利，基本权利和基本义务的层面上不完全成立。王锴教授梳理德国法学者们研究中恰恰是证实了这样一个问题，他们本身并不是完全一致和统一的，基本权利的享有和行使并不对应基本义务的存在和履行为前提。就像权利和义务之间对立统一的关系当中，一种是为了正确的行使这样一个权利，有一个内在的标准或质的规定性，自由权超越了这个界限就不再自由了，自由本身就是行使权利时应当遵循的义务。从这个意义上来说是一种哲学意义上质的规定性的一种义务。这对澄清相关问题具有非常大的意义。

    另外有一个值得商榷的问题，为公民基本义务辩护，你自己提出从公民视角、这个概念来引申出来，公民本身是一个私的主体，同时也是一个公的主体，因为是共同体的一个组成部分。王锴是赞赏共和主义的公民观，致力于恢复到古希腊那样一种公民和公民参与的公共性传统当中去。这样的分析有没有价值？当然有价值。但我想这应该是从一个哲学和政治哲学意义上来谈公民的义务。在这里好像王锴没有把公民义务和公民基本义务谨慎地区分开。当我们从哲学角度、从公民公性质的角度、从一个共同体成员对共同体履行义务的时候，实际上是一个一般义务，不是宪法规定的基本义务。

行政责令行为的法律属性与制度完善

郭林将 （浙江省机构编制委员会办公室干部、法学博士，浙江大学公共管理学院博士后研究人员）

    “责令改正”“责令停止违法行为”“责令停产停业”等行政责令行为是我国法律法规中频繁出现的法律概念，也是行政机关执法过程中经常实施的具体行政行为。经对浙江省行政权力清单的梳理，发现法律规范中含有“责令”表述的行政权力2233项，其中省级保留的411项，属地管理的1822项。而且，行政责令行为存在法律属性不明确、表达形式不规范、行使方式不完善三大问题，亟须研究解决。

一、明确行政责令行为的法律属性

    行政责令行为应当定位于行政处罚，理由是：1.行政责令行为具有相对制裁性。制裁性可以分成绝对制裁性和相对制裁性，前者使行政相对人承受额外负担，后者是履行其原有义务且不再重新违法。《行政处罚法》已承认“没收违法所得、没收非法财物”的相对制裁性并确定为罚种之一，同理行政责令行为也具备上述特征和处罚属性。

    2.法律法规的直接证明。在《行政处罚法》颁布后，许多法律法规再次申明行政责令行为的处罚属性。例如，《农药管理条例》（2001年）第四十条将“责令停止生产、经营”、《土地管理法》（2004年）第八十三条将“责令限期拆除”、《浙江省特种设备安全管理条例》（2013年）第二十一条将“责令改正”、《安全生产违法行为行政处罚办法》（2015年）第五条将“责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为”，都明确规定为行政处罚。

    3.有利于保护行政相对人的合法权益和行政机关的执法权威。承认行政责令行为的处罚属性，《行政处罚法》赋予行政相对人的陈述、申辩和听证等救济权利就能够充分保障，赋予行政机关的强制执行机制也能够有效行使。

二、规范行政责令行为的表达形式

    1.将“责令限期改正”作为行政责令行为基本的表达形式。将《行政处罚法》第二十三条所规定的“责令改正”改造为“责令限期改正”，以此作为行政责令行为最基本的表达形式，具体期限由行政机关结合案情合理确定，但最长不得超过一年。

    2.将“责令停止违法行为”“责令限期恢复原状”作为“责令限期改正”的必要补充。

    3.在特殊情形下使用其他表达形式。只有当“责令限期改正”“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”都无法全面涵盖立法目的时，才可以根据特定的领域、情形和状态，使用其他表达形式。我国新近颁布或修订的法律法规如《安全生产法》（2014年修订）第八十四条、《特种设备安全法》（2013年颁布）第八十八条、《固体废物污染环境防治法》（2013年修订），已大量采用“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”表达形式，反映了立法未来立法趋势。

三、完善行政责令行为的行使方式

    1.统一行政责令行为的法律文书。统一采用《责令XXX决定书》，废止《责令XXX通知书》、《责令XXX告知书》《限期改正决定书》《整改指令书》等文书类型；若与其他处罚措施合并适用的，统一采用《行政处罚决定书》，并在文书中阐明行政责令行为、警告、罚款等处罚的具体内容。

    2.构建行政责令行为的一般程序。行政责令行为作为行政处罚，就应当遵循立案审查、调查取证、案件审核、决定作出和执行程序等处罚一般程序。

    3.配备行政责令行为的特殊程序。一是听证程序，如果行政责令的内容涉及停产停业、停止生产经营等对行政相对人权益产生重大影响的，应当在正式决定作出前举行听证程序。二是简易程序，行政机关可以口头作出或书面作出，事后及时向行政机关备案。三是紧急程序，在紧急情况下，不及时处置会产生严重危害后果的，可以当场立即作出行政责令决定，但要在24小时内补办手续。四是救济程序，将行政责令行为纳入行政复议和行政诉讼的救济范围。

朱卫国 （国务院法制办公室政府法制研究中心副主任）

    郭林将博士的行政责令行为的规范分析和制度完善是一个典型的立法文本共同性问题研究，在国务院法制办经常从事这样的研究，比如目前我们手头正在进行对于行政罚款种类和幅度的规范性研究，以及对于行政主管机关名称的规范性研究等等。这种研究的方式是反思性的，是通过对个案的梳理发现普遍性，构建规范性，从而格式化地迎击实践混沌的问题，这需要一种范畴能力和一种原则能力。法律法规中的行政责令是一种行政行为，这是有共识的，但这种行为到底如何定性归属，学术界存在争议，立法实务界也有不同观点。

    从逻辑的完美上讲，我个人倾向于认为行政责令行为是一种独立的行政行为，且独立于行政处罚。就像当下独立于过去和未来，判断力独立于知性合理性一样。叫停不停的后果可能是行政处罚，也可能是直接的行政强制，对此我所主办的道路交通安全法、消防法，以及人民警察使用武器和警械条例等法律法规均有立法实证，而且用责令停产停业这种法定资格法的行政处罚来类比责令停止违法行为的处罚性质也存在逻辑和法权上的误解，因为被责令停止的产业不见得都是纯然的违法行为。依据行政处罚法第23条的逻辑，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。这句话可以将行政责令行为解读为行政处罚的一部分，也可以将其解读为是独立于行政处罚的独立行政行为。这让我想起了卡萨努瓦类似的见解，他说禁止我撒谎的原则也不允许我说出真相。但是我仍然十分尊重郭博士的努力，因为他对行政责令的性质澄清目的是为了进一步拟定已有立法规范及其执行上的逻辑混乱和效力参差，立法或执法中之所以出现这样的逻辑混乱和效力参差，恰恰是因为我们以前缺少郭林将博士这样的反思性研究和呼吁。

(本专题图片摄影为本社记者周頔)