专题

编者按：

    近日，由中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、共青团中央指导，中国法学会主办的“第十届中国法学青年论坛”在北京举行。会上对第三届“董必武青年法学成果奖”获奖作者及优秀组织单位等进行了颁奖，来自法学理论和实务部门的专家学者200余人参加了论坛。与会专家进行了精彩发言，现摘编如下。

社会变迁背景下的税收法定主义实现机制的建构

——以税法漏洞的填补为核心

汤洁茵 （中国青年政治学院法学院副教授、法学博士后）

    依据立法机关所制定的明确而清晰的税法规则进行征税，是所有税法人所追求的税收法治的理想状态。而我们必须正视的却是全国人大在税收立法方面的孱弱而国务院早已享有事实上的主导权的现实。全国人大应尽快收回税收立法权。仅仅是税收法治实现漫漫长路中的第一步，税收法治之顽疾并不可能由此迎刃而解。本文关注的重点是全国人大如何因应社会发展进行税法漏洞的填补。

一、税收法定主义的理想与现实：不仅仅是立法者怠惰

    在社会变迁的背景下，税法漏洞的产生是为常态。但从当前现有的三部税收法律来看，在立法完成后，全国人大适应社会经济发展对其加以完善和修改是极为有限的。立法机关制定真正符合税收法定主义的自洽的税法规则存在诸多的现实障碍。第一，税法必须有着精巧而复杂的规则设计，以确保征税的公平和效率，并实现纳税人私人权利与国库收入之间的适度平衡。第二，随着社会经济生活的发展，不确定概念的采用成为不得不为的选择。然而，不确定的法律概念越多，规则适用的不确定性也越大。第三，立法机关并不直接接触各种经济交易或进行税收执法，欠缺税收的专业知识，在相关信息的获取方面更是处于劣势。这些都决定了立法机关在实现税收法定面临现实的障碍。

二、社会发展与税法漏洞的填补之策

    相比立法机关应对社会发展弥补税法漏洞的有意无意的怠惰，国务院以及税收主管机关在税法的漏洞弥补方面有着更为积极的作为。类推适用和行政裁量是其常用的手段。

    如果一种新型的经济活动，相当于另一种税法已作规定的经济交易，则后者的现行税法规则可以“辗转适用于”此项新型经济活动。但这一方法的采用往往必须以“经济实质”为基础，而新型经济活动的“新”却是体现为其法律形式的创造。由于“经济实质”的判定尚无明确的标准和依据，在很大程度上依赖于税务机关的主观判断。采用这一方法将导致新型经济活动的税收负担的不确定性。因此，这一方法并非救济因经济形式创新而发生的税法规则缺失的有效方法。

    在缺乏支配性甚至有意义的规则的指引解决新型交易形式的征税问题时，税务机关往往在个案中根据税法的“一般原则及指导理念”判断该项交易是否以及如何课征税收。同时，随着社会的发展，法律概念的内涵和外延的不明确性日益加强，税务机关通过作为参照标准的法律概念进行解释而实现自由裁量。然而，这看似是实现税收正义的最佳途径，但个案裁量所达致的结果显然并不具有任何的普适效力，也难以确保“同案的相同处理”，反而只能导致交易税负的确定性和可预见性的丧失。从税收效率的角度考虑，由于个案裁量的前提是案件相关的大量而全面的事实调查，因此，取诸于个案的个别化争议，在新型交易形式的征税实践中显然是难以企及。

三、作为一时之策的“行政造法”机制：行政裁量

    在规则缺失的情况下，一项新型交易的征税因税务机关的“逐案的判断而逐渐形成规则”。在已有规则规定模糊的场合，税务机关通过对税法规则的重新解释也实际上形成新的规则。因此，税务机关在此所做的行政裁量，其实质是“行政造法”。然而，行政造法与法官造法有着根本的区别，一旦无所限制，在国库保护的利益驱使之下，税务机关征税的权力便可能损害纳税人的财产权和经营自由权。

四、新型交易形式的征税规则形成路径

    就社会发展所产生的新型经济活动所引发的课税问题，其规则可以遵循如下的进路生成：在无法直接且适时地起草规则时，首先付诸税务机关的裁量；随着同一事项被反复解决且确定其解决的方案，将形成可以遵循的先例，进而颁布具有指导意义的行政规则，并发展这一领域所应遵循的原则，最终使得这一事项的规则得以制定。

冯果 （武汉大学法学院副院长、教授、博士生导师，最高人民法院审判监督庭副庭长，中国法学会证券法学研究会副会长，第七届全国十大杰出青年法学家）

    税收法定主义是税法里一个亘古不变的命题，前一阵，在立法法把税收法定写进去以后，在学界是一片欢呼声，似乎我们取得了很大的胜利，但真正的问题可能在于表面上写入立法中的税收法定主义能否真落到实处，到底还有多远的路要走？似乎我们学界并没有很多人谈论这样一个问题。现实世界的复杂性、多样性、变动性，需要我们学术研究的多角度，需要我们深度的思考。目前学术研究表现出的学术研究的泛政治化、空洞化、概念化这种情况比较明显的状态下，文章给我们一个清醒地提示。

    这文章的问题意识非常强。现在我们并不是简单的要谈税收法定主义，而是如何能够实现税收法定主义，也就是在它的机制方面要做一些真正的工作。这篇文章选了一个非常小的切入点，当急剧变动的社会对我们的立法机关在税法制定方面提出了非常严峻的挑战，立法机关在技术性领域内很强、立法工作方面表现非常孱弱的情况下，如何能够给大家约束，从而落实到税收法定的主旨上，这是这篇文章所要解决的基本问题。尽管谈的是税收漏洞，但是真正想解决的还是税收行政自由裁量权的制约和约束的问题，因此依然没有偏离税收法定主义实施机制这样一个话题。所以问题意识非常强。

    另外有几点可以一起探讨。1.既然大的标题是社会变迁，重点要探讨的是社会税收法定主义的实施机制问题。我们需要关注的就是新的经济活动由此产生的税收漏洞和带来的税收行政机关、行政自由裁量过大的问题是否足以涵盖这样一个大的背景？事实上社会变迁是一个很庞大的话题，包括文化、经济各个方面。

    谈新经济形势是放在普世情况下，中国更需要增加一些中国的元素。中国的社会变迁是从农耕社会走向工业社会到现在的信息时代的社会，这是一个变迁的背景，我们的社会治理方式从行动为主导的计划经济向市场化方向迈进的转型社会。在这样一个中国转型背景系下，我们必须去考虑我们是否还要遵循现在赋予税务机关那么大的裁量权。从论文进一步提高来讲，有点遗憾的是一个宏大的标题谈了一个很小的问题，到最后我们收关时没有把它进一步提升到这样一个社会变迁带来的税收法定主义如何实施的高度上，可能是一点缺憾。起码这篇文章应该有一个更明确的结语。

    2.我们立场的问题。我们做金融法学者和税法学者经常有一些交织，甚至有一些不同的分歧。从我们的角度来讲，中国的税法应该从行政为主导转向以市场为主导的纳税主义，我们在税法设置时，对于一些新型的经济方式持更加宽容的态度，而不是在争论不清的情况下就赋予税务行政机关这样一种规则的制定权，甚至实施权，这很可怕。税法不仅仅是财政上的税法，还是宪法意义上的税法，同时也是宏观调控意义上的税法，我们对税法的研究应该更加多元化。

公诉案件无罪判决难实证研究

李昌盛 （西南政法大学法学院副教授、法学博士）

    无罪判决率是生效判决人数当中宣告无罪的比例。它是衡量一个国家无罪判决难易程度的重要指标。一般来说，无罪判决越难，无罪判决率也就越低。据统计，从1988年至2012年长达25年的时间里，每年的无罪判决率基本维持在1%以下。从2000年以后，无罪判决率一路下滑， 2012年降至25年最低水平0.06%。

    我们还可以从检察院的角度来考察无罪判决的数量，计算检察院提起公诉的成功率。根据统计，从1988年至2012年，除了1998年至2003年这6年时间外，其他19年时间内，承担一审公诉工作的省级以下检察院数量（不包括省级检察院）都超过了当年的无罪判决人数。换句话说，即使假设该年度的无罪判决人数均为公诉案件无罪判决人数，同时假设无罪判决人数呈现出均分的状态（即每个检察院每年公诉案件中有1名被告人被判决无罪），那么在1992年，至少有985家检察机关无一起公诉无罪判决，这是19年中的最小数；到2012年，至少则有2881家检察院无一起公诉无罪判决。这同样反映出公诉无罪判决之难。

    由于诉讼制度、文化传统、政法目标、司法体制和法官惩戒等因素的综合作用，中国法官的个人利益与其所办理案件的结果捆绑在了一起。即使完全依法办案，也可能给法官带来某种损失。面对疑难案件，无论作出有罪判决，还是作出无罪判决，都可能会让法官、法院处于某种风险之中。为了规避、降低、转移风险，法院事实上把存疑案件的法定一元选择模式（判决无罪）发展为三元选择模式（撤诉、免予刑事处罚或者从轻处罚、判决无罪），以应对各种不同条件下的判决风险。其中，撤诉决定是最优选择；疑罪从轻从免判决有罪是次优选择，无罪判决是最后选择。无罪判决的实际标准，已经从是否存在合理怀疑演变为各种裁判结果的预期利益的得失权衡。从整体上而言，作出无罪判决的风险要大于检察院撤回起诉、有罪判决的风险，法院出于自身利益的考虑，通常不愿意也不敢做出无罪判决。此乃无罪判决难以作出的根本原因。

    公诉案件无罪判决难对整个诉讼程序的实际运作产生了系统性影响，虽然它可以让一部分客观上有罪的被告人不会因案件事实存疑而逃避刑事惩罚，但是它也同时增加了客观上清白的被告人被错误定罪的风险，而且反过来增加了冒险追诉行为和违法侦查行为的可能性，客观上增加了无罪辩护的难度并在一定程度上容易引发辩审冲突的发生，导致司法裁判的功利主义倾向和裁判权的行政化和地方化，浪费有限的司法资源并可能引发司法公信力危机。整体而言，它所引发的结果是弊大于利的。

    解决问题的关键在于重塑刑事审判制度性环境，让法官能够并必须依法做出无罪判决即可，即让法定无罪标准复位。首先，应当尽可能切断判决结果与司法人员之间的利益链条。为此，应当改革当前刑事诉讼的绩效考核机制，转变统计结果的功能。应当减少公检法私人关系所带来的人情裁判。其次，逐步消除判决可能产生的诉讼外的不当风险。为此，应当强化对被害人的权益保障，建立全国统一的被害人国家补偿制度，坚持做到案件审理程序的公开透明。国家必须要改变当前对当地为政者的评价标准，必须要把是否具备法治工作方式作为为政者政治水平的晴雨表的标准之一。再次，对控方的诉讼权力进行适当限制。为此，应当建立公诉案件起诉审查制度，赋予法院针对公诉案件可以作出驳回起诉决定的权力；废止违背诉讼规律的检察长列席审委会制度；改革我国的再审制度，限制控方的再审启动权，可以从罪名、刑期、证据标准等方面设定检察院再审抗诉的启动条件。最后，应当努力阻却法院的风险转移行为。为此，应当废止证据不足撤回起诉的做法，改革当前的合议庭少数服从多数的裁决规则，规定应当在合议庭达成一致意见时，才能认定有罪。改革错案追究制度，以违法审判作为追究责任的条件，让裁判者切实担负起依法裁判责任，并使参与决策程序的所有人员承担决策失误的连带责任。

王敏远 （中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会副会长）

    这个报告针对的问题看着好像是一个不大的问题，从数量上说不大，我们国家无罪判决的案件数量在整个刑事案件数量当中是极小部分，现在不到千分之一，而且是在不断下降。最高人民法院周强院长在去年全国人大报告上提到无罪判决案件数量是825件，今年报告当中总结去年无罪判决案件是778件，案件数量总数在增加，无罪判决案件数量在进一步下降。数字很少，但研究的这个问题是以小见大，或者以少见大。

    第一，是一个涉及到我们刑事诉讼当中职权机关的关系问题，提到了无罪判决难原因时，这里所讲的无罪判决难是指依法应当作出无罪判决之难，如果因为我们案件质量的提高，从侦查到起诉到审判，导致确实有那么多错案零纪录的话，应该做有罪判决，对公诉案件不能做无罪判决，质量已经到了，符合法律要求，我们指的是依法应当作出无罪裁判，难的是这个。证明我们职权机关的关系是不是出了问题。这个关系问题是一个大问题，我们司法改革当中要解决的很大一部分就是职权机关的问题。

    第二，权利保障问题，应当作出无罪判决而不能作出无罪判决，对于权利主体的保障有怎样的影响。权利保障我们从宪法意义上来说，尊重保障人权，早就规定了，我们《刑事诉讼法》2012年的修改也作了明文规定，是一个重大问题。涉及到无罪判决难一个很重要的问题是程序的尊严，很好的一个分析，原来应该做一元化结论的，做了现实当中是三元的处理，疑罪从有、疑罪从轻、撤诉，按照无罪判决。三元类型的存在，程序的尊严置于何地？检察机关听说法院要作出无罪判决，就赶紧撤诉了，避免无罪判决降临到公诉人头上。

    第三，如何对待案件质量问题？公正是司法的生命，无罪判决难，把有质量问题的案件的公正问题置于何地，采取哪种方式来解决？这是数量不大，但涉及面极广，而且问题十分重大的一个问题。他抓了这么一个问题进行深入剖析，拥有非常丰富的资料，在这个意义上是很好的一篇论文。我们曾经写过无罪判决难的分析，那时候也有过关注，现在这论文又把这个问题的研究往前推进了一步，但它不是我们的终点，可以做进一步研究。

转型中国的司法与大局关系

——兼论司法体制改革的推进路径

孟高飞 （上海市浦东新区人民法院审判员，华东政法大学博士研究生）

    十分感谢组委会给予的宝贵机会，让我得以汇报对“转型中国的司法与大局关系”这一主题的思考。我的汇报分为四个部分：

    第一部分介绍为何要从宏观的角度研究司法与大局的关系。2006年“服务大局”被确定为社会主义法治理念的五项内容之一，2009年“为大局服务”被确定为人民法院的两大工作主题之一，随后“服务大局”成为人民法院自觉的政治追求，“为大局服务”成为人民法院努力塑造的形象。经中国知网检索，仅《人民法院报》2006年至2014年间，就刊发了246篇标题中同时含有“服务”和“大局”字样的稿件。这种现象显然是不正常的，引起了学术界的广泛关注和批评。对人民法院某一项服务大局的举措，无论是赞成抑或批评，总是容易的。但服务大局并非仅仅是某一家法院、某一地法院或法院某一时期的做法，而是具有普遍性和持久性。司法与大局的这种服务型关系从哪里来、为何而来、要往哪里去、怎样才能到那里去，引起了我浓厚的兴趣。把司法与大局的关系放在建国后六十多年的历史进程中，放在未来十年乃至二十年的远景展望中进行审视，或许能有一个更为全面、更为深刻的认知。

    第二部分梳理司法与大局关系的历史分期。根据国家工作重心的不同，六十多年来的司法与大局关系可划分为四个时期，分别是1949至1978年间，以阶级斗争为纲的政治大局期；1978至2004年间，以经济建设为中心的经济大局期；2004至2013年间，以维护稳定为硬任务的社会大局期；以及自2013年开始的，以依法治国为总要求的法治大局期。前三个历史分期内，人民法院均在共时性地服务着相应的大局，虽然服务的程度有别，但服务的本质未变，大局思维一直是司法工作的主导思维。进入第四个分期后，在法治作为治国理政的基本方式、全面推进依法治国的时代要求下，司法与大局的服务型关系或将迎来新的蜕变。

    第三部分剖析司法与大局关系前三分期的根由。问题并不像司法要不要服务大局这么简单。司法服务大局，有着深厚的根源。这其中既有自然而为的成分，又有主动而为的动力，更有被迫而为的因素。借鉴拉德克利夫•布朗的功能理论，司法作为整体的局部、作为整个社会体系的组成部分，不能独立于、更不能脱离于它所处的大局，必然自觉、自动地服务于整体。主动为政治、经济、社会大局服务，这其中除司法机关的政治角色自觉外，还有法律角色和社会角色的自觉，司法机关不甘于被边缘化，也在遵从有为才能有位的信条。地方人大、政府和党委，对法院的控制由弱到强、由明趋暗、由虚到实，法院处于层层、环环的受制之中，对党和政府的中心工作往往只能被动服务。当然，随着时代的发展，在前三个历史分期内，司法服务大局的形式也由刚趋柔，方式由显趋隐，力度由强趋弱。

    第四部分展望司法与大局关系的未来。站在大历史的角度，当下的中国正在经历从传统的礼治型治理方式向法治型治理方式转变，法律的运行模式也在经历由行政主导型向司法主导型转变。司法与大局的关系，在全面推进依法治国进程中，必将从服务型走向制衡型。重构二者的关系，需要赋予司法以良善的品质，增进司法理念的目的性；赋予司法以独立的地位，增大权力行使的自由度；赋予司法以终局的权力，增进法院职能的纯粹性；赋予司法以精英化的构成，增强法官职业的荣誉感。如斯，才能发挥司法在构建高效的法治实施体系和严密的法治监督体系中的作用，进而促进国家治理体系和治理能力的现代化。

    最后，说说论文撰写时的困惑。一是未能找到一个合适的理论支点，作为全文的分析工具，影响了论证的深度和严谨度。二是本着同情式理解而非批判的态度，未专门指出司法服务大局的弊端和恶果。三是对策部分仅从司法的角度谈，难免过于片面。这几个困惑也请各位师长给予批评、指点。

王新清 （中国青年政治学院党委副书记、常务副校长、教授、博士生导师，中国法学会法律文书学研究会常务副会长）

    论文选题比较好。这个论文谈的是转型中国的司法与大局的关系。大局是什么？国家发展、社会进步、民族复兴是大局。任何一个国家，不论是实行三权分立的政体还是什么样的政体，司法都是离不开大局的，所以学法律的同志一定要注意我们的法律在整个国家建设大局中是处在什么地位，和大局是什么关系。以前没有这个意识，提出了一些观点对于我们整个社会进步、国家的发展可能没有太大的建树性的作用。所以这个题目很好，我们法学研究一定既要看到树木，也要看到森林，把法学院放在整个国家发展大局中，我们法学研究才会有更大的贡献。

    论文确实提出很多新的思路和新的想法，梳理新中国建立以来司法与大局关系的历史分期，这几个历史分期也有一些学者谈到，但这么系统谈还是不多见的。这个历史分期对于我们今后进行下一步的司法，如果我们做了深入细致研究之后，可以为我们下一步司法改革提供经验或教训方面的借鉴。虽然没有做框架性系统的分析，但是我看得出来他是分析了司法服务大局有客观服务和主动服务两种，提到自型、二型的服务，我理解是客观服务；还有主动迎合式的服务，我理解是主动服务。这两种分类我们国际上，司法对大局的服务无外乎就是这两种。从司法与大局关系角度看，他分析了今后司法应有的品质，提出了一些比较好的观点，如司法理念应该去工具化，增进目的性；审判权力应当去行政化，增强独立性；法院职能应当去混合化，增强纯粹性；法官品质去平民化，增大精英性。这些观点对我们今后司法改革都有启发。