萌娃已代言广告如何办？

新《广告法》实施，萌娃代言受限

    新《广告法》号称“史上最严”广告法，规定明星不能再代言药品、保健品，10岁以下儿童不能做代言人。代言人、广告主、广告经营者、发布者们则为已经拍摄好的广告发愁。

广告全面撤换？

    新《广告法》实施已经一月有余，号称“史上最严”广告法，其中亮点不少。药品、医疗器械、保健食品广告不能再找明星代言，10岁以下萌娃不能再做广告代言人，明星不得为自己未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，代言虚假广告不仅会受到行政处罚，3年内不得做代言人以外，且在民事部分须与广告主一起承担连带责任等等，条条新规，无不是斩虚假、破夸大的利刃。

    在媒体、舆论一阵热议，网友拍手称快之后，留给代言人、广告主、广告经营者、发布者们一阵惊慌。广告商想原来的广告代言可能与新法规定有冲突，或许只是擦边，全面撤换的话，合同签了，代言费收了，前期宣传也已经做了，损失太大谁来承担？可要是继续使用，顶风作案，按新规严苛的处罚措施和监管力度，恐怕更吃不消。

    代言明星心里也在打鼓，“国家法律规定改了，应该属于不可抗力，不是我单方违约，代言费应该不用退吧，以前没有规定明星承担连带责任，接的广告也没有太详细审查产品质量如何，自己也没使用过，新法规定不能再代言药品，如果广告商继续投放广告，发生的一切侵权责任应该都与我无关吧，况且超期使用，我还可以把广告商告上法庭，赔偿我的侵权损失。”

    无可厚非，站在各自的立场，代言人也好，广告商也罢，总是希望在新旧法过渡中找到对自身最有利的处理方式，既不违反法律的强制性规定，不担被千夫所指的骂名，又不损害自己合理的商业利益。然而事实是否真是如此呢，新法新规在斩断某些代言人财路的同时，难道也附赠了一道“免死金牌”？

新法实施 应适用情势变更

    新法规定明星不能再代言药品、保健品，10岁以下儿童不能做代言人。曾几何时，电视上明星扎堆儿卖药，因真人秀捧红的萌娃也频频出现在各类儿童药品、奶粉、学习机广告上，此后将再也没有明星举着药搂着娃嘴里喊着疗效好之类的广告霸屏了。

    但曾经的代言合同怎么办，之前就有媒体爆料有萌娃的代言费高达七位数，直逼二线明星。这类合同中通常都会约定代言期限，到期优先续约权等事项。如果合同约定的代言期限跨越新广告法的实施时间，即今年的9月1日，那么9月1日之后的代言将无法实际履行，例如2014年9月1日签订代言合同，约定代言期为两年，则2015年9月1日以后还有一年将不能实际代言。此时发生的合同争议当如何解决，明星代言人认为这属于不可抗力，不能履约的一方当然免责，而广告商则更多地认为也不是己方的责任，既然还未到期又不能代言，那么依据基本的公平原则，至少应当退还部分代言费。

    此次修法主要是对广告内容和广告行为进行规范，至于新法出台后，代言人和广告商之间的利益如何分配，争议如何解决，这实际上是合同法调整的范畴。如果在双方合同中约定了出现法律政策变动的情况下合同不能履行，争议如何解决，那么按合同约定走。如果没有约定，那么只能依法定。法定，就需要判断这属于什么情况，为什么会出现履约不能，是不可抗力、情势变更还是一方违约。通常这类代言合同基本上都会约定出现不可抗力时，履约方免责的条款。

    但国家法律变动并不属于不可抗力，不可抗力主要指自然灾害、战争、封锁禁运和社会动乱等天灾人祸，这种情况应当适用合同法司法解释二中规定的情势变更。情势变更是指在合同成立以后，发生了当事人在签订合同时无法预见的，非不可抗力造成的，亦不属于商业风险的客观变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公或者不能实现合同目的。

    适用情势变更的法律后果并不是合同履约方当然免责，而是赋予了合同双方“再交涉”权，交涉不成功可以请求法院变更或者解除合同，法院会依据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更、如何变更或者解除。就上述代言合同而言，此时履行合同的目的已经无法实现，因为违反新广告法的禁止性规定，但对于广告商一方来说显失公平，代言人没有实际履行后期的代言约定，不能给广告方带来相应的广告效应，那么支付高额的代言费用明显有失公平。所以，在没有合同约定的前提下，双方可以就合同没有履行的部分再度协商，达不成协议的，可以诉诸法院来解决，法院通常会以公平原则来处分双方权益，代言费照单全收是不大可能的。

代言人不因广告超期免责

    目前广告超期使用的情况极为普遍，代言人与广告商之间的诉讼多数都是以广告超期为由，诉肖像权、姓名权侵权，并且多数以明星维权成功告终，赵雅芝、陈法蓉、潘长江都有过类似的诉讼。新法施行以后，明令禁止部分类别的广告，如若广告商无视新规，仍然超期使用，造成消费者损害的，明星代言人是否能以广告方超期使用，与己无关为抗辩，免于承担连带责任呢，答案并非如此。

    新法第五十六条规定了虚假广告发生侵权，代言人须与广告主承担连带责任。这个责任分为两种情形：一是关系消费者生命健康的商品或者服务，如药品、整形美容一类的，无论代言人是否知晓广告虚假，一律承担连带责任；另一种是与生命健康无关的商品或服务，需要证实代言人明知或应知广告虚假，方承担连带责任，如不能证实这一点，代言人将不会担责。

    这个条款对代言人苛以连带责任的基础是广告虚假并发生损害。只要是虚假广告，不论是否超期，都应当承担相应的法律责任。侵权的发生主要是由于商品广告虚假宣传，质量名不副实，而不是广告超期。合同期内没有东窗事发，并不能掩盖代言人接虚假广告的基本事实。超期不超期，责任的划分和利益的平衡只关乎代言人和广告商之间，对受侵害的第三人来说没有任何意义。

    消费者是因为受了明星所代言虚假广告的引导，造成的人身财产损害，消费者的权益当优先保护。明星代言人虽然可以以广告商超期使用广告作为抗辩，仅仅是能够在划分代言人与广告商之间责任比例上取得酌定优势，但就对外承担连带责任这一点来说，是没有任何免责的法律依据的。作了虚假广告，拿了代言费，就应当承担相应的责任，过去旧法那种“只拿钱，不担责”的好事一去不复返了，这才是此次修法的本意所在。

旧代言如何处理

    新广告法的施行使广告业有了更严格的行为准则，其中关于代言的禁止性条款和惩罚措施，一方面警示明星代言不能再如过去那般“任性”，一方面更驱动代言明星及其经纪团队不得不重新审视和修正还在合同期内的代言。

    在新法实施之初，确有必要把过去的旧代言合同过滤一遍，按照商品或服务的种类进行区分。与消费者生命健康息息相关的需要引起高度重视，药品、医疗器械、保健食品还在合同期内的，与合同相对方及时终止协议；不属于禁止代言但影响消费者生命健康的，对商品质量再次慎重核实，最好能亲自多次试用，对于没有相应行业资质的或者使用过后有不良反应的，即使解除不了合同，到期后条件再优厚都不能再续约。

    同时经纪团队还须追踪这些广告后续的投放情况，特别是网络、商场、产品包装，一旦发现超期使用，立即发出律师函要求对方停止使用或向法院提起诉讼。与生命健康无关的商品，亦不能掉以轻心，好好梳理一下，看是否存在一些代言人明知或应知广告虚假的情形。

    此后再承接新的代言，明星自己和经纪团队至少要对广告内容的真实性和商品的安全性进行严格考量。对广告的内容、呈现形式、编排架构的关注可能与代言费的高低同等重要，广告商有没有借明星之口夸大其词，误导消费者，文字内容和说辞有没有违反新广告法的禁止性规定，商品或服务是不是经过国家有关部门检验并批准上市销售的，有没有作过安全测试，存在哪些安全隐患等等，都是今后拟订代言合同时需要重点审查的。

    （本文作者就职于北京市人民检察院第一分院）