音乐作品允许借鉴但拒绝剽窃

    大家都希望听到耳目一新的音乐作品，厌恶剽窃、抄袭，然而我国著作权法意义上的“剽窃、抄袭他人作品”却不是网友简单的一句相似、雷同就可以认定的。

    近日，歌手邓紫棋作曲填词的新歌《新的心跳》刚推出，立刻有网民说有点儿耳熟，指歌曲与凯蒂?派瑞的《Fairwork》副歌相似。国产青春电影《小时代4》票房成绩不俗，其主题曲《时间煮雨》也大受欢迎，然而有音乐界人指出这首歌旋律部分涉嫌抄袭，认为与新加坡歌手蔡淳佳2006年发行的单曲《等一个晴天》雷同。

    这些争议将公众视线重新拉回到音乐侵权话题上来。大家都希望听到耳目一新的作品，厌恶剽窃、抄袭，然而我国著作权法意义上的“剽窃、抄袭他人作品”却不是网友简单的一句相似、雷同就可以认定的，在此作一个简要的分析。

音乐侵权怎认定？

    音乐，毫无疑问属于《著作权法》第三条第（三）项规定的“作品”，受到著作权法的保护。曲作者要想得到这样的保护，就必须证明自己的作品是独立创作完成的，而非对他人作品的抄袭，即作品必须具有一定程度的独创性。

    在司法实务中，独创性的程度是区分抄袭与原创的重要标准。通常法院会要求原告人提供证据，证明原告的歌曲具有独创性，被告歌曲与原告作品具有同一性或者至少是“引人注目”的相似性，并且与公共领域已经不受著作权法保护的作品并不相似。同时，原告还必须证明他的曲目产生早于被告的曲目。这里，“引人注目”的相似性较难证明，特别是涉及纯粹的音乐作品，可能需要结合旋律、结构、和声、编曲、五线图谱甚至听众的感受等综合元素来证明，完全交给法院去主观判断，无疑是给法官出难题。

    原告的举证如果证明不到这个程度，则面临被驳回诉求的风险。而即使证明到这个程度，也并不代表原告一定胜诉，此时被告有反驳的权利，即被告人可以通过证明自己的歌曲是独立创作的，无抄袭的可能性或者途径，又或者与原告的作品都是借鉴使用先前存在的另外的作品，则不构成侵权。

    比如如果凯蒂以侵权为由状告邓紫棋，凯蒂必须证明《Fairwork》是其原创的歌曲，同时证明《新的心跳》与《Fairwork》具有高度的相似性，这个高度相似性除了提供作品以外，还须辅之以五线图谱分析、音乐领域专家的证明意见，大众媒体对这两个作品相似度的认知反馈等证据。而邓紫棋如果能够证明在两个作品之前还存在另一支旋律，且两个作品都不同程度地借鉴了这支旋律，那么原告只能败诉。反之，如果被告既未予否认，也没有提出“在先公共资源”的抗辩，那么原告就应该胜诉。

过于严苛的认定无法鼓励创作

    现有立法制度和司法实践决定了法院审理这类音乐侵权纠纷的前提是判断涉案作品的独创性，由法院来回答独创性的有无，独创性的多少，然而法院对于独创性标准的把握，将直接影响到整个音乐界是鼓励创作还是抑制创作。

    笔者认为，过于严苛的独创性认定将不利于更多、更好的音乐作品产生。众所周知，法律对在先作品保护的范围越广，后来创作者创作作品的成本就越高。在对先作品提供极高程度保护的情况下，后来者只能够选择创作完全独创性的作品，或者取得在先作者的许可。但实际上后来者几乎不太可能得到许可。

    在音乐领域，很多作品都或多或少需要借鉴前人的艺术成果。相信每一个作曲人的脑子里都储存了不少前辈的音乐成果，创作的过程中偶然加入一些似曾熟悉的元素，也是再正常不过的事。独创性不等于割裂文化传承性，我们今天取得的一切文明成果都是建立在前人成就的基础之上， 都不是凭空创造出来的。

   “西部歌王”王洛宾的很多作品就借鉴了不少前人的创作成果，但这并不能阻却他享有自己作品的著作权。大张伟的《岔歌》集结了那么多首歌的“名句”，也不影响他著作权的行使。况且，著作权法本身还承载着鼓励作者创作、增加社会精神财富的功能，倘若仅仅因为几个音符旋律有雷同，就否定整首作品的独创性，势必打消更多音乐人的创作积极性。

    美国的法院对于版权的保护有一种新的审判思路，叫做“增加价值原则”。这个原则要求法院将被诉作品与原作品的独创性进行比较，如果被诉作品的独创性贡献等于或者大于原告作品，原告会被拒绝法律禁令的救济，但是判给原告作品市场价值的补偿。假设被告在周杰伦《双节棍》的基础上创作了《三节棍》，虽有借鉴但又具有一定的独创性，并且市场反响极好，不少青少年因为练习这首歌纠正了大舌头的毛病，那么法官将因为《三节棍》增加的社会价值，而不判禁止《三节棍》的发行传播，转而判《三节棍》的作者给予周董一定的赔偿金作为补偿。这种从禁令到赔偿金的救济方式的转变，确保了具有独创性的作品不被市场抑制，平衡了具有中等独创性作品的竞争需要，是一种更加简便直观的解决方式。

旋律的独创性怎样保护

    写到这里，有网友会问，过于严格则抑制新的创作，而过于宽松则会滋生一大批独创性较低的滥作。这个矛盾可以说是各个国家著作权法都在努力调整和平衡的矛盾，既要保护在先的原创，又要鼓励之后的创新，在公平和效益之间，在创作安全和创作热情之间寻求平衡。

    就音乐旋律的独创性来说，笔者认为判断的标准是，并非要求两个作品截然不同,但也要达到极大程度的不同，不能让受众产生听觉上的混淆。《时间煮雨》与《等一个晴天》的旋律是否达到“极大程度”的不同，是判断是否构成侵权的关键。如果仅仅是某些枝节上略微雷同，第三人完全可以区分是两个不同的作品，那么确实没有诟病“剽窃、抄袭”之必要。但倘若在结构、旋律、节奏等方面都存在很大程度上的相仿，则可以认定侵权，侵权者需要承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

    当然，至于两个作品之间是否存在所谓的“剽窃、抄袭”，没有诉讼之前，都是网友们的个人判断。之所以吐槽、喊话，是因为意识到只有那些具有“独创性”的作品才能真正有益于社会。毕竟，鼓励原创、尊重创造性的劳动，还创作者以公平，才是社会进步的趋势。

  （作者就职于北京市人民检察院第一分院）