法律先于立法

　　《法律、立法与自由》是哈耶克历经17年思考而发表的最后一部系统性学术著作，被誉为20世纪最重要的自由主义法律哲学圣经。这部巨著所开示出的问题，型构了后世法哲学的努力方向。

　　在《法律、立法与自由》（第一卷）第四章第一节中，哈耶克提出了“法律先于立法”思想。何为“立法”？在哈耶克看来，“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的，因此与这种法律不同，立法的发明在人类历史上要相对晚出现一些。立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。”

　　哈耶克认为，人类在立法权问题上过于关注权力的归属，而“很大程度上遮蔽了这种权力应当扩展至多大范围”，即人类忽视了立法权力的边界问题。

　　现代世界确信“法律为立法的产物”，奉行起源于古希腊时代，复兴于中世纪晚期的“立法决定论”。哈耶克认为这种观点属于“建构论唯理性主义”，与法律实证主义有着天然的血缘关系，乃是一种谬误。因为在人类意识到法律本身之前，法律已存在。显然，哈耶克这里所谓的“法”并不仅仅涵括现代意义上的制定法，而是一般意义上的普遍行为规则。

　　既然人类从起源开始皆受着先天抑或习得、阐明抑或未阐明的规则的指导，那么，这些规则能否用语言加以表达与传播？哈耶克的答案是肯定的，即使文字已然阐明并传播了人类的大量规则，但是这仅仅是人类社会整个规则系统的一部分。囿于人类心智理性与语言的局限性，社会中存在着大量优于“阐明的规则”的“未阐明的规则”。区分这两种规则隐含了一个前提，即规则的阐释者所做的工作，仅仅是发现并表达一种业已存在的规范，而非创造某种新的规则。

　　如果从学术史的意义上追溯哈耶克的研究进程，我们会发现从《自由秩序原理》（1960）到《法律、立法与自由》（1973），对于“两类法律”的区分，始终贯穿这十余年间对自由与法律关系思考。

　　在《自由秩序原理》中，哈耶克区分了“实质意义上的法律”与“形式意义上的法律”两种法律形态，“作为一种具体命令的‘法律’，亦即那种仅因为它产生于立法当局就被称之为‘法律’的命令，实际上是一种重要的压制性工具。将上述两种法律概念混为一谈，并将法治的信念丢失殆尽（法治在这里是指，人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候，并不是在强制推行它们的意志），实是致使自由衰微的主要原因之一。”

　　在《法律、立法与自由》中，进一步强调了法律相较于立法的首位性。哈耶克追溯了从早期的“立法者”到古希腊与中世纪普通法孕育成形、发展、成熟，探讨了从先例和习俗中产生的法律所具有的独特属性，并试图描述“那种以进化方式形成的法律所具有的全部特征”。

　　那么，哈耶克主张“法律先于立法”，是否意味着忽视立法的作用？对于“未阐明的规则”的强调并不意味着哈耶克放弃立法。经由自生自发秩序产生的正当行为规则，仍然需要法官不断“制定新的规则来改进现存的规则系统”。

　　归纳起来，哈耶克认为不能放弃立法的原因有三：第一，判例法的发展具有不可逆性。“即使人们明确认识到了此前的一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。”第二，法律发展的司法过程具有渐进性。这种渐进性决定了法律“不可能对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适”。第三，司法判决的自身局限性。法官可以通过裁定真正的疑难案件来发展法律，但这并不意味着法官真正改变了法律。法官只能以极为缓慢而渐进的方式改变业已稳固确立的规则。

　　在哈耶克看来，有限立法乃是法治的题中应有之义。立法应当仅限于制定一般规则，排除针对“特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府的强制权力的立法”。

　（文章有删节）