谨慎的权力下放

    从“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”，到“依法赋予设区的市地方立法权”，中央在争议中拟“慎重”进行“权力下放”，但也有观点认为，这是“中央某种形式的‘减负’”。

　　3月8日，全国人大第三次审议的《立法法修正案（草案）》再次掀起司法界对于“扩大地方城市立法权”争议的“旋风”。

　　一位曾在法院工作多年的法官称，在还没有建立地方立法利益博弈机制情况下，“地方立法可能只代表地方政府和地方领导意志，实际是地方权力的扩展，而非公民权利的彰显。”

　　西北政法大学副教授褚宸舸认为，赋予设区市立法权，既能弥补国家因特殊发展路径而产生的权力不平衡，又能理顺立法层级关系。也有学者认为，这是“中央某种形式的‘减负’”。

慎重赋予地方立法权

　　此次党中央扩大地方立法权，也是“慎重的权力下放”。

　　此轮有关扩大地方城市立法权的讨论，可以追溯到两年前。2013年11月，党的十八届三中全会审议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的报告中曾提出，将“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。

　　一年后，党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，将此变更为“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”。

　　专注宪法与行政法研究多年的华东政法大学博士苏艺认为，这两种不同表述反映了党中央赋予地方立法权两种思路。一是“法不动，国务院可以重启较大市立法批准工作”，二是修订立法法授予设区市地方立法权。

　　中国宪法学会副会长、北京大学法学院教授张千帆对此表示赞同。在他看来，此次党中央扩大地方立法权也是“慎重的权力下放”。

　　厦门大学法学院助理教授、法学博士陈鹏认为，“慎重”意味着循序渐进，“不管是在地方立法事项范围确定方面，还是在地方性法规制定主体范围扩大方面，都需要一个过程。”

　　中国计量学院法学院副教授、清华大学法学院宪法学与行政法学博士生汪江连表示，党中央通过地方立法权的配置，可以逐步将部分财权、人事权、事务权下移到地方，“在某种程度上，这也是政府职责的下移、中央某种形式的‘减负’”。

　　在汪江连看来，这种权力下放和我国城市发展大战略是相符合的。尽管此次修法可能将拥有地方立法权的城市从49个扩展到284个，但仅限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”三方面。“说明这种权力下放还是有所保留的，它与49个‘较大的市’的地方立法权还是不能相提并论的。”

　　1993年，国务院以行政法规形式，批准苏州、徐州等一批较大市获有部分立法权后，至今20多年再没有下放此项权力。此次拟直接赋予所有设区的市地方立法权，不但避免了过去由行政机关（国务院）批准权力机关（较大的市的人大及其常委会）行使地方立法权的法理瑕疵，而且避免了较大的市立法权审批一旦放开有些城市闻风而动“挤破头”的问题。

　　但从2014年8月、12月，全国人大常委会两次审议《立法法修正案草案》及今年两会花费一天时间讨论议案来看，此番赋予地方立法权可谓慎之又慎。

“锋利的牙齿”未露之困

　　过去《立法法》的有些约束权未落到实处，特别设计的规范性文件备案审查制度实效性不彰。

　　尽管中央此次赋予地方立法权十分谨慎，但民间也有不同声音。曾在法院工作多年的法官蒋文（化名）认为，草案将“代表地方政府意志和地方领导意志的原规范性文件上升为法规后，公民对行政机关侵犯自身权利的行为，提起行政诉讼恐难胜诉。”

　　现行《立法法》制定于2000年，客观反映了我国立法工作自1979年重启以来走过的道路。它对法律、行政法规、地方性法规等进行备案审查，是其宪法监督的重要内容和环节。但也有不完善地方，如公民参与机制和信息公开机制仍不完善等。

　　苏艺将《立法法》喻为“锋利的牙齿”，认为健全宪法实施监督机制和程序，切实增强宪法监督实效，它会发挥重要作用。但褚宸舸表示，“锋利的牙齿”缺乏有效制约。陈鹏认为，它的有些约束权未落到实处，特别设计的规范性文件备案审查制度实效性不彰。

　　张千帆告诉民主与法制社记者，过去确实存在相关规定落实程序不到位的情况。他建议此次《立法法》修订对此重视，在赋予地方立法权同时，建立规范的立法审查制度，对即将赋予设区市的“立法权限、立法程序、立法主体有所规范”，以防止有的地方立法与上位法抵触，“歧视性立法，搞地方保护主义。”

　　2015年两会期间，全国人大常委会副委员长李建国在《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》中明确指出，设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。

　　蒋文认为，草案虽然主要只拟授予地方三方面立法权，但“城乡建设与管理”可能涉及户籍、教育、计生、就业、社保等，会直接影响公民人身权和财产权，甚至教育权、劳动权。他称，“在还没有建立地方立法的利益博弈机制、公众参与机制、独立第三方评估机制、合法性审查机制等配套措施和充分的法律人才储备情况下，地方立法可能只代表地方政府和地方领导意志，实际是权力的扩展，而非公民权利的彰显。” 

　　在检察系统工作了28年的检察官奚继军对此亦有同感。他表示，扩大地方立法权也很难改善诸如社会保障等民生问题，过去“有法不执行也是有的，比如存在人大于法的问题”。“如果没有建立有效的约束机制，执法者是勇于抗上的。”

　　张千帆分析称，这与现有司法实践不完善有关，但并不妨碍中央赋予地方立法权，“地方政府依法行政、依法治理，就必须有立法权。”“你不给它立法权，它照样立法。不如给它，让它进行规范。”在张千帆看来，“红头文件实际上就是立法”。

“等”字可能引发争议

　　草案在权力下放中的“等”字，可能会引发该范围是否还包括类似事项的争议。

　　据了解，目前草案中扩大城市立法权的范围，包括已经有立法权的49个较大的市，另有235个新增加的设区的市(地级市）按照全国人大常委会法制工作委员会副主任郑淑娜的说法，这叫“全面赋权”。

　　这也是郑淑娜介绍的草案为保证地方立法质量，设置的第一道防线：全面赋权、稳步推进。其余三道防线分别为：

　　第二道防线：对设区的市的立法权限作了一定的限制，限定在城乡建设和管理、环境保护和历史文化保护几类事项，这之外的事项还要执行国家的法律、行政法规和本省的地方性法规。

　　第三道防线：必须遵守不抵触原则。设区的市制定地方性法规，不得与国家的法律、行政法规包括所在省的地方性法规相抵触。

　　第四道防线，要报批准。设区的市制定出的地方性法规要报省一级人大常委会批准后才实行。省一级人大常委会按照现在立法法的规定，要对报送设区的市的地方性法规进行合法性审查。如果不合法，就不批，要退回去。

　　如果前面四道防线都没有出现问题，违反了上位法，还有备案审查制度“兜底”。它规定地方制定的地方性法规和规章要报备案：地方性法规要报全国人大常委会和国务院备案，地方政府规章要报国务院备案。全国人大常委会和国务院在审查这些规定时，发现有违法情况的，要依照法律规定予以纠正。

　　但褚宸舸认为草案在权力下放中的“等”字，可能会引发该范围是否还包括类似事项的争议。他建议，为防止争议继续扩大，在此处应该将地方立法范围严格限制在列举的城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护事项内，“对于之外的事项，还要执行国家的法律、行政法规和本省的地方性法规。”

　　全国政协委员、上海财经大学公共经济与管理学院教授蒋红认为，草案三审稿规定全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项，授权在部分地方暂停适用法律的部分规定。

　　这容易让人理解为“有些地方可以不执行法律，换句话说法外有法，授权的这些地方就可以另定法律。”他担心，“这样做虽然灵活了一些，但它会使我们法律的普遍适用性受到影响。使得国家统一的法律规定变得不统一，至少在某些地方就法律的某些部分来说不统一。”

　　汪江连担心，在当前我国的宪法审查机制未有效建立前提下，进一步扩大地方立法权，有可能导致中国法治“地方割据”、法治碎片化。“假设没有地方立法的监督和纠正机制，可能出现‘地方诸侯’滥权”。

　　因此，汪江连建议，不仅要在《立法法》中对地方立法权的范围明确规定，还应该制定地方立法权的“正面”权力清单，逐项列举；与此同时，还应该列举地方立法权的“负面清单”。

　　但苏艺认为，此次《草案》结合前两次审议，限定的“设区市立法必须遵守不抵触原则”，“很大程度上避免了地方滥用立法权，但实践中这一限制是否过窄，是否也限制了设区的市的其他方面正常的立法行为，还有待于时间的检验。”

　　张千帆则表示，此次中央谨慎赋予地方立法权，有助于地方法制完善，“地方有立法权后，它的行为需要有立法依据。有的行政命令需要制定法律后执行。这也是发挥地方人大的作用，为代表民意迈出的重要一步，只要地方立法不和上位法抵触”。

（本社记者汤瑜对本文亦有贡献）