戚建刚：风险规制必然成为行政法中的重要内容

    当前我国对于风险防范和规制的法规都涉及了风险规制，并且伴随着无知领域的扩大，风险规制也必然成为行政法中重要的内容。

    近年来，随着社会的转型，各类社会冲突和矛盾频发，众多学者都认为，风险社会已经到来，行政机关开始重视其决策活动本身所带来的不确定的负面后果。于是，关于如何评估行政决策风险的法律制度便应运而生。对此，国务院于2010年颁布了《关于全面加强法治政府建设的意见》，于2012年下发了《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的指导意见（试行）的通知》。至此，中央层面的两个规范性文件对行政决策风险评估制度作了“顶层”设计。

    近日，民主与法制社记者就这一问题专访了湖北省行政法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院教授戚建刚。他认为，这些意见并没有对行政决策风险评估制度加以界定，而是从评估范围和内容、评估责任主体、评估程序和要求等方面对重大决策社会稳定风险评估机制的内容作出了规定。随后，不少地方政府也出台了相关规范性文件。虽然从表面上看，从中央到地方的行政决策风险评估制度已经渐次形成，但究其实质，其法治化状态却不容乐观。

    “传统行政法规制的失效遭受到社会公众的质疑，引发公众对规制的不信任，进而冲击了规制的合法性。风险规制的引入，是通过引入公众与专家等主体的参与、协作，旨在增强制度信任，解决传统规制面临的挑战。”戚建刚说。

    记者：目前我国的行政法中是否涉及风险规制？在实践中，是否存在因为缺少风险规制而导致行政机关在工作中较为被动的事例？

    戚建刚：可以说，当前我国由于风险规制体系还存在欠缺，导致行政机关在工作中较为被动的事例较多，尤其突出显示在食品安全、环境污染等风险规制欠缺领域。

    2010年发生在西南五省的极度旱灾、2011年国家抽查光明乳业4553次事件，都是缺乏风险规制的表现，前者表现为行政机关对于突发事件的反应不足，后者表现为反应过度。无论何种形式都是不具有合法性的行政活动，前者对风险的忽视，导致最终广大的公众利益受损，后者可能会干扰到企业的正常生产，增加行政成本。

    显然，由于现实中，对风险规制的预防原则把握不够，具体制度设计上并没有一套科学的预防制度，导致政府行为反应不足或者反应过度的风险规制难题，反应不足意味着行政不作为，反应过度则容易侵犯公民合法权益。这也解释了为什么现实中因为缺少风险规制而导致行政机关在工作中较为被动的事例如此之多。

    当前我国对于风险防范和规制的法规都涉及了风险规制，并且伴随着无知领域的扩大，风险规制也必然成为行政法中重要的内容。

    记者：如何把风险规制纳入行政法规范体系中？目前存在哪方面的障碍？

    戚建刚：风险规制的行政法主要调整行政主体在预防和处置风险过程中所产生的权利义务关系，这类法律关系呈现出临时性、易变性、不确定性等特征，将风险规制纳入到行政法规范之中必须要解决这一问题。

    现代社会中，政府的风险规制越来越多地需要以不同领域里的专业知识为基础。而我国的规制强调一种自上而下模式，过分强调行政机关在规制中的主导作用，而忽视其他主体的参与作用，这显然无益于风险规制作用的发挥。

    由于风险内在的不确定性，风险规制活动的违法性以及风险规制活动与损害之间的因果关系往往很难确认，期望传统的因果关系认定，受害人也很难通过行政赔偿途径获得救济。

    就通过行政诉讼或行政赔偿诉讼而追究行政主体责任、获得相应救济而言，由于风险本身并非传统意义上的“损害”，因此利害关系人能否仅仅基于受到风险威胁而主张原告资格是有高度争议性的问题。这一系列问题都直接构成风险规制纳入的障碍。

    记者：国外这方面的法规和研究是怎么样的？效果如何？

    戚建刚：20世纪70年代德国在治理空气清洁法案中提出了风险预防的概念，随后其适用范围突破了主权国家范畴，扩大到美国、欧盟等发达国家和地区乃至国际范围，20世纪90年代之后的国际环境法文件中几乎都对该原则作出了规定。

    就目前来说，风险预防原则的运用已经不限于环境风险防范领域，并波及食品卫生、职业安全等环境保护以外的风险防范领域。这些国家非常重视风险预防工作的开展，并将其作为行政法基本原则中重要的内容。

    这些国家的制度安排中更加强调包括公众、专家等主体的参与，并且设计了一整套多元主体协作治理的制度。例如美国行政法，为了保障相对弱势的公众群体的参与，设计了一种公共利益代理人制度, 其目的就是为广泛的、分散的利益主体提供代表。

    考虑到政府部门之外的参与主体在信息获取上存在一定的缺陷，并且风险规制的过程一旦非公开，势必得不到纠正，国外建构了一整套成熟的信息公开制度，强调风险规制过程的透明性。

    就效果而言，由于这些国家注重对风险的预防，从而避免了现实中反应不足和反应过度的问题，并且许多可以预防的风险都在事前进行了预防。

    记者：中国是不是适合这种模式？

    戚建刚：由于全球范围内都面临着包括食品安全、生态危机在内的风险，可以说，我国和其他国家所面对的风险具有一致性。以食品安全风险规制来说，由于我国的食品安全风险呈现出产生原因的多方面性、表现形式的多样性、损害程度的多层次性、分布地域的差异性等特征，给行政机关的风险规制活动造成了极端困难，显然，行政法要为行政机关从事风险规制活动提供合法性保障，势必需要综合性极强的风险规制法律制度。

而目前我国在风险管理与风险评估上存在科学性、独立性不足等问题。中国在构建现代法律体系过程中，由于自身没有成功的经验，近现代日本、台湾地区对西方风险规制的学习对我们具有借鉴意义。