承包方拖欠材料款 施工方是否该担责？

■以案说法

案情回放

　　2007年7月25日，广东省三穗建筑公司（以下简称三穗公司）在承建花都祈福新华1号地块南部U2aa等地块工程期间，与广州市新东盛预拌混凝土有限公司（以下简称新东盛公司）签订《混凝土销售合同》，约定由新东盛公司向三穗公司承建的上述工程提供混凝土。

　　合同签订后，新东盛公司按照三穗公司的需求，自2007年8月起至2010年4月止，共向三穗公司提供混凝土120187.2立方米，货款合计3248余万元。期间三穗公司向新东盛公司支付了部分工程款，尚欠700余万元。

　　因三穗公司拒不履行还款义务，2010年5月,新东盛公司将三穗公司起诉至广东省广州市花都区人民法院，并把黄华贤和黄戈壁追加为连带责任人。

　　经花都区法院审理查明，2007年5月8日，三穗公司在承包合同期间，与黄华贤签订《内部承包经营协议书》，约定由黄华贤挂靠三穗公司承包工程；2010年3月27日，黄华贤、三穗公司和黄戈壁三方签订《协议书》，约定黄华贤承建施工的上述工程转由黄戈壁承包施工。

　　2011年8月24日，花都区法院判决黄戈壁承担偿还责任，后查封黄戈壁所属财产。黄戈壁不服一审判决，上诉至广州市中级法院，2012年5月15日，该院下达终审判决，驳回上诉，维持原判。

　　2013年11月12日，受最高人民检察院指定，广东省检察院以“终审判决认定事实证据不足，适用法律确有错误”， 向广东省高级法院提起抗诉。广东省检察院认为，一、黄戈壁不是合同当事人，与新东盛公司之间并不存在货物买卖合同，因此不应承担合同付款的义务；二、（黄戈壁等三方签订的）《协议书》实际是约定原由黄华贤挂靠三穗公司承担工程转由黄戈壁挂靠三穗公司继续施工，该行为因违反法律规定而应认定无效。

专家解说

　 此案一度引发学界和律师界争议，焦点集中在黄华贤、三穗公司和黄戈壁三方签订的《协议书》是否有效；黄戈壁应否承担货款清偿责任。

　　中国政法大学原校长、终身教授、第七届全国人大常委、法律委员会副主任江平和中国社会科学院荣誉学部委员、中国人权研究会顾问、中国社会科学院人权中心主任刘海年两位法学专家也对此案进行了分析。

　　他们认为，黄戈壁不是合同当事人，不应承担合同付款的义务。因为我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”而本案中，签订《混凝土销售合同》的双方是新东盛公司和三穗公司，与黄戈壁无涉。

　　此外，本案工程合同纠纷由广州仲裁委员会作出（2010）穗仲案字第638号《裁定书》。裁定书认定本案建设工程协议书的签订未经合法的招投标程序，且双方恶意串通规避政府部门监管和明显损害了其他招标人公平竞标的利益以及国家有关税收及收取相关费用的利益，合同无效。

　　专家认为，由于主合同无效，黄戈壁据此与三穗公司和黄华贤签订的再转包《协议书》等从合同均属无效合同，该协议书自始至终对黄戈壁没有法律约束力。而且，本案工程从合同违反法律禁止性规定，应为无效合同。

  我国《建筑法》第二十六条禁止“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。而本案中，三穗公司将工程转包给没有建筑资质的黄华贤和再转包给没有建筑资质的黄戈壁均违反了上述法律禁止性规定，为此签订的《协议书》应无效，不应成为黄戈壁承担清偿合同债务义务的依据。

　　江平与刘海年两位专家分析后一致认为，本案一审、二审判决认定事实证据不足，适用法律确有错误。