陪审困局与改革

9月18日，中国政法大学公共决策研究中心举办了以“司法制度的基石——陪审制”为主题的论坛。论坛由中国政法大学法学院副院长何兵教授主持，美国加州大学戴维斯分校法学院院长、哈佛大学博士凯文·约翰逊（Kevin R.Johnson）作为主讲嘉宾，并由北京大学法学院教授李红海、中国人民大学教授丁相顺、中国政法大学教授施鹏鹏、北京大学法学院讲师刘哲玮嘉宾进行点评。

当晚的论坛现场挨肩叠背，前来聆听的观众挤满了整个房间。论坛一开始由何兵讲述论坛的主题背景，凯文·约翰逊介绍了美国陪审制度的发展情况。在讨论阶段，对于陪审制问题，嘉宾的观点有相通也有交锋。

司法是职业法官的还是人民的？

陪审制度是让人民直接参与审判，前两天我去开会,会上有人认为中国司法问题主要是法官素质不行。我当时就反驳他，平时你们总是说相信人民，一到司法就不相信人民？其根本不是素质不行的问题，而是人民没有参审的问题。陪审制是公民直接参与到司法中。司法是职业法官的还是人民的？国民政府时期，我国走的是法官职业化路线，包括北洋时期，但最后都是伴随着国民党政权的垮台而失败。新中国成立初期，我们有26万人民陪审员，但由于没有职业法官的引导，人民陪审员还是形同虚设。改革开放后，又回到法官职业化的路线。

为什么陪审制度能够促进司法？陪审制的特点，一是选择陪审团是当事人的权利；二是陪审团构成严格；三是陪审团的职责在于事实认定，但也可以拒绝不公正的法理适用；四是秘密合议时不对外公开。

从域外的陪审制度来看，美国是接受陪审团的司法制度。1997年回归时，香港人很纠结，不过他们很有自信心：我们只要保留了陪审团制度，我们就有自由。大陆法系和英美法系不一样，实行的是参审制。

我国的陪审制度，从民国时期就有，不过形同虚设。新中国成立后，我们搞了人民陪审制，实际上陪审就是陪坐。最近，最高法院向我约稿，让我写陪审，说能写到什么程度就写到什么程度，我知道他们近期连续推出七八篇陪审方面的文章，因此，通过这些多少能够感觉到有这样的一股风在缓缓地吹来。

陪审制在美国的争议性

为什么美国会有两个宪法修正案来保证在民事和刑事诉讼中适用陪审制度？其中一个原因恐怕是制宪者心目中认为陪审制是保证民主制度的基石，人民应该有权获得和他身份相同的人，关于争议解决或者是否丧失自由重大问题的解决。这与美国宪法整个精神相联系，美国历史上，始终贯穿着对政府滥用权力的怀疑或者不信任。权力滥用不一定是来自于政府机关、总统、行政官员，也有可能来自于法官，人们更希望将法官的权力有所约束，涉及司法问题、人身财产权、人身自由问题上，最终决定权至少要在人民手中。

在美国，法官和律师是如何看待陪审制的？尤其在民事案件中，争论使陪审团往往不能做出始终一致的裁决，有可能在这个案件里，陪审团会给出这个特定数量的赔偿，在另外一个相似案件里，会给出另外的特定赔偿。与此同时，不同的法官在审理案件中，也会得出很多不同的结论。另外，有些人认为陪审员并没有足够的资历或者能力去解决他们所面对的问题，往往会说陪审员里都是些无业游民、高龄公民，他们除了作陪审员，没什么事可做。当然，我不同意这种看法。与此相关的，有些案件确实非常复杂，会质疑陪审员的能力，比如白领犯罪、信息安全欺诈，以及违反信托协定、会计案件。在这些案件中，有些陪审员不一定有能力理解案情，从而做出适当的裁定。但法院通常会对陪审团说，案件没有太多复杂的问题，因为在案件中律师会将这些复杂的问题解释清楚便于陪审员理解。还有一个问题是，陪审员有时候会做出完全不合常理的裁决，如大家熟悉的辛普森案，往往是人们诟病陪审制的根源，陪审员做出了与大多数人完全相反的裁决，这些涉及陪审制的批评。

陪审制并不是完全不受控制的，在美国，法院法官有很多方法控制陪审团。比如在刑事案件中，法官可以运用证据排除规则，可以明确在证据被送陪审团之前，将证据排除掉。证据排除规则真正能决定陪审团的思考或者他们的决定。民事案件中还有很多方法，如法官可以回避陪审制，类似中国的“简易裁判”的方式。另外，当陪审员做出裁决后，法官完全可以开启一个新的诉讼，当法官觉得陪审团做的这个决定不合适的话，可以重新让陪审团审理。在美国两百多年历史上，绝大多数法官和律师都认为陪审团能够做出正确的裁决，虽然诉讼双方就陪审制有或多或少、这样或那样的怀疑，但总的来说，美国人趋向于在陪审制下，纠纷能够得到妥善的、正确的处理。我认为，美国现在的陪审制总体是很好的，不需要整体考虑修改，边边角角、小修小改就可以了。尤其是在医疗事故纠纷中，陪审团就损害赔偿金的数量上往往给出荒唐的数字，这些可能需要作些修改，但不需作大的改动。除此以外，两百多年的陪审制度在美国的司法制度上发挥了充分的作用，以后将会继续发挥作用。

谨慎地支持陪审制度

我个人对陪审制持非常谨慎的支持，第一，我并不认为这个制度是能够解决一切问题的万能药，第二，这个制度可不可引进，我认为最好试验一下。我曾和其他朋友、何兵院长讨论过，希望在中国东、南、西、北、中的农村和城市多找几个点，试验一下这个制度，如果能够运行，怎样推行它？如果不能运行，应该怎么办？

关于陪审制进行司法民主化的问题。我想大家都非常关心这个制度，但可能忽视了在英美审判中，陪审是整个司法制度中很小的一部分。诉讼、司法过程中，最重要的是法官和律师，法官和律师构成的场景让整个案件事实得以还原，各方律师将充分的可能性提出来供大家讨论。在普通法诉讼过程中，律师营造了公开、透明、平等和充分交流探讨的场景，也是今天在英国讨论普通法宪政主义时的一个重要话题：为什么普通法司法过程，法院会比议会、行政更加应该成为实现法治的场所？为什么比议会更加好？因为议会的意志是很多人的临时意志，而法院是一以贯之的，遵行先例的。

陪审团是重要的组成部分，但更重要的是营造这样的平台和氛围。陪审团需要得到法官的指示，法官和律师同时主宰了整个审判过程，他们要有倾向性引导陪审团，说这个案件大致会是一个什么样的结果。陪审团大部分情况下会根据诉讼展示出来的情况得出自己的结论。但这过程没有律师和法官共同营造的场所和机制，陪审团是很难得出我们认为合理的结论，因为，陪审团自己可能并不了解案件的事实，不能提出更多的可能性。所以，法官对这个问题的主导是非常重要的。

今天，我们所面临的最大问题是司法过程中让我们费解的腐败问题，虽说我们有相应的保证措施来解决，比如公开、透明、上诉机制予以保证。但陪审团与司法民主化、专业化之间并非矛盾和排斥，司法民主化只有在专业化的引导之下，才能得到更好的发展。如果没有专业的法官和律师群体，没有职业精神、没有法律技术的专业性，我们将会陷入一种平民化。从过去到现在，法律是一个不断发展的专业化的过程，所以司法过程是开放、民主、透明的过程，在这个特征引导下，司法民主化才能顺畅展开。

法律制度是自主选择的结果

司法裁判根本上是职业活动，一定要在职业活动非常发达、非常完善基础上进行民众参与，而且民众参与可以采取各种各样的形式，但对于司法裁决的做出一定要慎之又慎。

对于后发国家建立民众参与审判制度，比如日本和韩国有大量的准备，其中一个重大准备是程序修改。中国人民陪审制度恢复时，对诉讼制度没有做任何调整。这就有一个假定：民众专业能力和民众庭审能力和职业法官一样，现行诉讼规定、诉讼规则既适用于受过训练、有长期经验的法官，也适用于一般老百姓，这是有问题的。如果看看域外经验，日本有5年的准备期，之前刑诉法修改，证据交换程序规则的修改，包括要防止民众受到外来影响，做了很多程序的修改和保障，这是非常关键的，要因人做出不同的制度设计，这可能是中国人民陪审制度要完善的一个重要方向。

有人问我一个问题，了解国外制度，多大程度上可以借鉴。我的结论是中国从来没有借鉴过外国的东西，从规范意义上来说，法律和其他社会科学不一样，法律的规范有拘束力，其他社会科学没有。一个法律是立法者选择的结果，除非你在殖民地时代被刀枪架着，必须要遵守这个条文。也就是说任何一个条文是自主选择的结果，如人民陪审制度，尽管打着陪审的旗号，实际是自给自足的中国特色产物，马克思主义也是中国特色的产物，所以规则层面上中国没有任何借鉴，但不意味着排除对外来的了解，恰好相反要开放，因为知道得越多，视角越来越广泛，才能更好认知自己的定位，才会更好地发展。

反对在民事诉讼中

建立陪审制

我的专业是民事诉讼法，我反对在民事诉讼中建立陪审制，民事诉讼在中国建美国的陪审制，短期内建立有很多工作要做，任务是非常艰巨的。我讲几个：第一证据制度，有非常多的美国证据制度帮助法官指导陪审团在审判时认定哪些证据能够进入程序，哪些证据能够被陪审团采信，我们是没有的。

第二是分流机制。美国有很多程序限制陪审团的使用，说到“summary judgment”这个词，可能对于大陆法系的中国不太熟悉，不应该翻成“简易程序”，而是一个庭前分流机制，翻译成“即决判决”更合适一点。也就是说这个案件，如果用“Summary Judgment”不能进入到“trial”，不能进入到后面的庭审中，从而避免后来的庭审中，不管是法官审判还是“trial”，由陪审团审判。我们除了调解以外，都得进入庭审审判，工作量非常大。

第三是我们没有像美国那样解决法律与事实的分割问题，我们现在正在做的工作，培养大家分清法律问题和事实问题的区分。但很长一段时间，培养出来的成品，法院的法官对事实问题和法律问题也是不分的，所以没有严格的区分机制。最关键的是监督机制，如果像美国这样，上诉法院的审判机制、最高法院的审判机制和一审完全不一样的程序，美国的联邦法院、最高法院大家能够看到，不是我们想象的像一审的庭审，完全跟答辩一样，是一个律师在那里回答9个大法官的提问，不解决事实问题，只解决法律问题。我们不一样，最高法院只解决事实问题，审事实问题，监督也是通过事实来监督。英美法系和大陆法系两种不同监督模式，英美法系有律师和陪审团的监督，大陆法系依靠上级法院的监督，不同的监督机制。

“司法为民”应改成

“司法由民”

我们引进陪审制，究竟有什么作用？我有一些不同的看法：比如在司法上的作用，现在审委会剥夺了，法官不能独立审判，没有抗压能力。有些东西不是简单的专业就能取代业余，比如抗压能力，并不是我是一个精英抗压能力就强。我经常跟公安系统、法院系统、检察院系统讲这个例子，他们特别反对，特别是法官很反对陪审制。重庆曾经在司法系统进行过一次中期的处长竞聘，所有人就地进行处长竞聘，同时考很多刑诉的知识。请注意，很多处长虽然办了很多案件，但法律记得不清楚，特别是比不上新进来本科生、硕士生。所以那时候参加考试的时候，考风很差，基本上是你看看我，我看看你，一开始监考人员都是精英人士，如大学教授去监考，他作弊敢不敢抓住，就想会不会受到报复。所以第一次考试考风很差。后来找了小学生去监考，小学生不懂那么多知识，但纯朴、正直，一看到你作弊，先敬个少先队礼，就把卷子收走了。所以一个精英掌握很多知识不代表抗压力、不代表看事情是纯洁的。所以对陪审的功能不能简单讲是否真正掌握了一种知识。

事实上大陆法系很多国家做了尝试，比如法国有问题列表制度，每个专家对每个罪名、每个案件进行要件解读，发给陪审团是一大堆表格，每个事实认为对还是错，打个钩打个叉。通过这种，把案件事实变成一堆陪审团可用平民常识理解的问题。当然我不赞同在民事案件中采用陪审团，现在民事陪审团真正在用的是美国以及英国极少数案件，为什么？也是这个道理，因在民事案件中找不出很好的技术，把很复杂的案件找出让陪审团能够解读的事实。陪审团的功能非常多，基于时间关系不能全部展开，比如法学教育、对于公民守法的教育。

我强调的一点，也是刚才丁相顺教授讲的，我很赞同，陪审团的引入将导致刑事诉讼构造的完全改变，将导致对抗式诉讼，从完全的强职权主义走向对抗式诉讼中的职权主义。在这种环境下，律师将有更好的发挥平台，律师辩护时，面对检察官和法官时很乏力，因为他知道没什么用。但有了陪审团，说话语气有威慑力甚至有表演成分，声音洪亮，有杀气，陪审团感觉到了，所以律师会竭尽所能“表演”。可以想象陪审团引入后，会有一大堆优秀的刑辩律师，不仅在微博上很活跃，在法庭上也会很活跃。

第三，改革思路要采用谨慎的态度。目前，陪审制有四种模式，除了陪审制、参审制，还有另外两种是中间状态的，比如法国正在探索技术陪审团，把未成年人或者高科技的犯罪，找一些专业人士参与法官裁判，特别是未成年人，引入一些懂少年犯心理的专家。另外一种是韩国和我国台湾现在讨论的，类似于观审制，让老百姓接近裁判，我提供意见让你参考，法官可以接受可以不接受。试用5年，5年以后开始要有拘束力的。结果实践数据表明跟法学家想的不一样，以为陪审团很温和、敦厚，结果陪审团很凶。还有法官跟陪审团的分歧非常小，跟很多法学家讲的，只要有陪审团，专业人员跟普通公民会打架不一样。所以我主张找几个试点，最高法院同志说走群众路线，我说改变一个说法，“司法为民”改成“司法由民”，这样才能真正意义上推动人民陪审员制度的改革。