论产品责任惩罚性赔偿的正当性

  侵权法能否规定惩罚性赔偿一直存在争议。支持者认为，预防功能是侵权法的一项重要功能，惩罚性赔偿是预防功能的体现。反对者指出，公法与私法的不同将刑罚与损害赔偿区分开，侵权法的基本功能是损害赔偿，惩罚性赔偿违背了平等原则，同时会导致受害人因被侵权而获益。

  我国《侵权责任法》第1条规定“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”第47条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

  这些规定表明我国承认了《侵权法》的预防功能，并且在产品责任中规定了惩罚性赔偿，但由于基本理论的不足，我国《侵权法》缺乏具体规定，第47条的规定也成为对其他法律中惩罚性赔偿的认可和重申。最新修订的《消费者权益保护法》第55条对此有了明确规定，但是惩罚性赔偿到底是我国现阶段规范市场的政策手段还是具有独立生命力的法律制度，从新修改的“消法”内容上很难得出明确的答案。 

惩罚性赔偿有预防功能

  侵权法在近代民法成熟之初，就曾出现不同观点。以德国、法国等欧洲大陆为代表的国家，认为侵权法的核心是补偿原则，即受害者应当得到完全的补偿，并且获得的补偿不应超过其所受到的实际损失。同样的观点在我国亦非鲜见，很多学者将侵权法定位为损害赔偿法，认为侵权法的基本功能是补偿。 

  侵权法的补偿功能并不能解决全部的侵权问题。如同刑法并不仅解决刑罚问题一样，侵权法同样需要发挥预防功能。侵权结果最早的发现者通常是受害者，以受害者作为预防的发起点较行政、刑事手段更加快捷。近代侵权法分离于刑法，其预防功能与刑法不同。刑法的预防功能通过刑罚体现出来，由国家强制力保障。而侵权法调整平等主体之间的侵权责任问题，随着侵权类型的不断增多，侵权行为不再是单纯的报复行为或过失行为，而可能具有获利性。假设只承认侵权法的补偿功能，那么如果侵权人因侵权行为获得利益远大于用以补偿受害人的损失时，就会导致侵权人因侵权而获益。

  预防功能是近代生产对侵权法的要求。从生产经营的角度来看，如果缺陷产品带来的利润超过对受害人的补偿，侵权人将会放任缺陷产品进入市场。在产品责任中规定惩罚性赔偿，侵权人不但不能因此获利反而要交出高额的赔偿金。从而迫使生产者尽力避免缺陷产品流入市场，从而发挥侵权法的预防功能。 

基于侵权特殊性设置赔偿

  产品侵权决定了惩罚性赔偿适于产品责任。产品侵权其侵权人是商品主体，这决定了产品侵权与普通侵权存在很多不同。首先，企业的基本行为就是营业行为，生产行为是企业营业的表现形式，因此企业生产出缺陷产品，并不是传统侵权中的不法行为，而是正当行为。对该行为，不能禁止，只可规范，尽量避免缺陷产品流入市场。其次，企业在正常营业中造成产品侵权，这是产品侵权带有获利性，也是产品侵权有别于普通侵权的重要区别，普通侵权中受害人受到了损失，侵权人并不因侵权而获益；而产品侵权中侵权人是为了营利而侵害了受害人的合法权益。因此，产品侵权行为的获利性也应当通过惩罚性赔偿予以剥夺，从而避免不公平现象出现。

  按照《侵权责任法》第47条的规定，“明知产品存在缺陷”应当受到惩罚性赔偿。“明知产品存在缺陷”属于产品侵权的事实认定部分，但要求司法裁判对其主观因素进行判断，存在诸多问题。该规定中的“明知”强调行为人主观的故意，明知而为之，而在认定过错责任归责原则中，主观过错失去了作为独立的责任构成要件的必要。因此应当增加事实判断，行为人对产品存在缺陷“明知”应改为“应知”，体现生产者、销售者对产品需要尽到必要的注意义务。这样理解更符合生产生活实际，也更具有可操作性。

司法监督激励机制的要求

  产品侵权的最早发现者是受害人，由受害人为起点的监督也将更加快捷，即通过受害人提起诉讼从而达到对产品侵权的监督。但是，由于我国文化传承等很多因素的共同作用，民众普遍存在“厌讼心理”，因此需要采取一些制度激励民众提起诉讼保护自身权益，从而起到对产品生产者的监督，通过制度设计，鼓励受害人提起诉讼，通过司法裁判对受害人予以救济，并对侵权人予以惩罚。 

  首先，需要受害人意识到通过司法途径可以解决产品责任问题。受害人很容易受到传统观念中行政主导思想或者媒体宣传的影响，认为通过行政手段或者媒体曝光是解决侵权问题的快捷之路。因此，增强民众对司法的信任，引导民众寻求司法途径解决问题至关重要。其次，需要设置相关制度，鼓励受害人通过司法途径解决问题。通常侵权责任均以补偿为原则，一般的侵权都是以侵权人受损为代价补偿受害人，补偿原则在这些侵权中完全可以体现侵权法的功能。而对于产品侵权，侵权人的行为是获利行为，对其进行惩罚性赔偿可以起到满足受害人情感、惩罚侵权人的投机心理、建立社会诚信、预防侵权发生、促进生产发展等作用。

  另外，惩罚性赔偿可以通过对赔偿金采取不同的计算方式，对没有造成严重损害的产品侵权案件也规定惩罚性赔偿，这样赔偿完全是为了鼓励受害人通过诉讼解决产品侵权案件，也是对我国由来已久的“厌讼心理”的矫正，避免受害人“吃哑巴亏”，鼓励受害人通过正当途径解决民事纠纷，从而促进我国法制建设。 

惩罚性赔偿金数额的确定

  我国《消费者权益保护法》《食品安全法》对惩罚性赔偿的数额出现了不同规定。虽然惩罚性赔偿带有一定政策性色彩，但是惩罚性赔偿数额也需要合理可行的理论依据。既能够起到侵权法的预防作用，又不会对社会发展造成影响。目前对惩罚性赔偿的规定，缺乏统一标准，完全受政策导向影响，这样极不利于惩罚性赔偿制度的发展。

  借鉴国外经验，结合我国国情，首先，惩罚性赔偿金的数额需要考虑惩罚性赔偿制度的功能、产品侵权的特殊性以及惩罚性赔偿的激励作用，并根据个案的不同考虑侵权人的过错、缺陷产品类型等因素。其次，惩罚性赔偿金需要能够起到激励受害人提起诉讼的作用。同时根据推定过错责任，对侵权人的过错程度进行考量，并反映于惩罚性赔偿中。在个案中考虑缺陷产品的类型也是必要的，不同产品由于生产工艺不同、用途不同、使用方法不同，引发侵权造成的损失也不相同。 

  由此，我们可以将惩罚性赔偿金的确定标准概括为：1、侵权人的获利。这是惩罚性赔偿金确定的主要标准，规定过多则不利于企业的发展，过低将起不到侵权法的预防作用。2、受害人的实际损失。不同的缺陷产品造成的损失不一样，例如婴幼儿食品、医疗用品等，其发生侵权时造成的损失往往较日常生活用品大，且有些实际损失难以准确计算，通过惩罚性赔偿可以对此予以弥补。3、行为人的过错。根据认定过错责任的规定，不需要认定行为人存在过错，只要行为人的行为属于法律规定的特殊情形，并且没有有效避免损害的发生，即可直接通过损害事实认定行为人过错。但也需要考虑侵权人的过错大小，对于不积极履行注意义务的行为人，应当予以严惩，降低侵权人的再犯可能性，同时对其他生产者、销售者也能起到一般预防作用。

  如果结合侵权人过错、缺陷产品类型等因素，将过错量化为0%~100%，（0%表示行为人尽到了相应的注意义务，因此仅对缺陷产品的获利予以剥夺，100%代表行为人完全放任甚至追求侵权的发生），将量化后的过错与实际损失相乘，可得到该行为人“纵容”侵权损害的程度，将这一结果与侵权人的获利相加就是惩罚性赔偿金的最终数额，用公式表示为： 

  惩罚性赔偿金=侵权人获利+受害人实际损失*行为人的过错 

  惩罚性赔偿金，理论上以行为人获利为下限，以实际损失与获利的总和为上限。这样设计体现出侵权法的预防功能，对行为人的自由提供了保护并加以限制，尤其是认定过错责任适用的范围主要是传统侵权概念中的“危险行为”，该设计也符合产品责任中设置惩罚性赔偿制度的初衷。 （作者单位：郑州大学法学院）