“受过行政处罚”对定罪功能影响的规范证成与限缩适用

　　“受过行政处罚”影响定罪，是指行为人前一个受过行政处罚的行为对后行为是否构成犯罪产生影响。目前，它在理论和适用上均存在难题。一方面，“受过行政处罚”作为入罪条件的定义、定位不明确；另一方面，“受过行政处罚”影响定罪的规定不统一，对作为前置行政处罚条件的数额、时间、次数等规定没有统一标准。这值得探讨。

　　“受过行政处罚”影响定罪功能的正当性阐述

　　目前，刑法和司法解释中有很多关于“受过行政处罚”影响定罪量刑的规定，比如《中华人民共和国刑法》第一百五十三条规定，走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。即，一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成走私普通货物、物品罪。司法解释中的相关规定主要集中在《刑法》第三章和第六章。“受过行政处罚”兼具行政的违法要素和犯罪情节要素的双重身份，单个违法行为的危害性合并后，违法性由量变产生质变，提升了整个行为的违法性，在刑法体系中通常作为“罪量”要素而存在。《刑法》第十三条规定的“但书”条款确立了刑事立法“定性+定量”的模式。在这种模式下，认定一个行为是否构成犯罪需要同时对行为的性质和“罪量”进行评价，从而为“受过行政处罚”这一情节要素提供判断依据。

　　从社会层面看，社会转型期受利益多元化影响易出现纠纷多样化。虽然许多相应的行政处罚措施可以起到一定的预防和制止纠纷作用，但“大错不犯，小错不断”的违法行为仍时有发生。出于维护社会和谐稳定的需要，在积极刑事立法观念指引下，刑法逐渐形成了对风险的控制和防范机制。对严重违反行政法的行为，刑法表现出积极的干预模式。

　　从理论层面看，犯罪行为与对应行政行为之间存在量上的不同。换言之，一定量的行政违法累积后会产生刑事不法性，而这种累积可以通过行为人客观外在表现出来，因此，司法解释对“受行政处罚”影响定罪的规定，不违反罪刑法定原则，而是基于对法条天然内含的“罪量”要素的理解性规定，并不超出刑法法条规定的范围。客观上，多次违法行为导致不法程度的上升及法益侵害状态的出现，刑法及时对此进行规制与保护法益的目的一致。“受过行政处罚”后在一定期限内再次实施类似的行为，违法行为的多次、反复导致违法量的升高，这种反复侵害达到了需要刑法介入的严重的社会危害性程度。换句话说，民商法、行政法等前置法已经公开昭示此种行为是法律上禁止的，行为人依然不顾法律后果多次实施，此时行政法律已没有办法再对这种行为进行有效规制，这不仅是量变产生质变的转换，也体现了刑法作为法律体系中后置法和保障法的谦抑性特征。这使得主观上“受过行政处罚”入罪的行为人表现出较强的人身危险性，而人身危险性是考量刑事责任的重要指标。

　　从实践层面看，“受过行政处罚”影响定罪利于判断标准的明晰。第一，有助于主观明知的推断，行为人主观状态难以直接观察，需要结合客观行为和事实证据进行推论，倘若行为人曾经因为实施某违法行为而受到行政处罚，那么对该行为的禁止性属于明知状态。第二，拓宽单一“罪量”考察路径。在立法司法中采用“数额犯”是因为数字具有明确性，但现实中存在踩着入罪边界反复违法的行为。这不仅让特定对象权益受损，而且会扰乱社会秩序，降低人们生活安全感。为了填补这种漏洞，有必要将单一数额入罪模式进行完善，对入罪范围适度扩张，强化社会防卫功能。

　　“受过行政处罚”影响定罪功能的应然路径

　　第一，要对受过行政处罚的时间间隔进行限制。刑法对时效的规定极为严格，不仅在总则中规定了追诉时效，还包括成立累犯的时间间隔限制，而现行法律及司法解释，对受行政处罚的时间间隔有一年、两年、三年及不做要求等参差规定。考虑到行政处罚法对一般行政违法行为设置的追诉期限是两年，为强化行政法和刑法的衔接，应将受到行政处罚和实施后行为之间的间隔也设定为两年以内，违法行为过了两年的追诉期限，不应当成为“受到行政处罚”影响定罪的条件。

　　第二，基于行政处罚对刑事出入罪的影响主要考量人身危险性的问题，应对之前所犯的不同行政违法行为进行区分，排除过失主观心态。举重以明轻，刑法累犯制度中对前行为要求为主观故意状态。换言之，对行政违法行为和后行为都应当持故意态度，如果行为人是过失实施前行为的，并不能说明行为人有违反法律禁令的故意，从而不能彰显行为人严重的人身危险性。对于后行为属于过失心态的应当排除在外，处于过失状态的行为人主观上也想避免危害结果的发生，并不应当认为具有强烈的违反规范的意识。

　　第三，对行政处罚的种类轻重进行划分，并基于刑法的谦抑性原则先穷尽行政法规的规制。建议将前置处罚的范围只限缩在行政处罚类别中最严重的一类，对其他非严重的处罚种类，倘若行为人在两年内实施相同性质的违法行为，只在行政处罚内部予以规制，比如前行为被施加罚款处罚，再次实施该行为的，则予以行政拘留处罚，而在行政拘留之后的两年内再次实施的，不法程度接着累加，予以入罪规制。

　　第四，对后行为是否入罪进行实质判断。从现有规定看，既有不需要对后行为展开实质分析的情形，也有需要对后行为进行法益侵害性考察的情形。前者如最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理组织利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题解释（二）》第二条规定：“组织、利用邪教组织，破坏国家法律、行政法规实施，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百条第一款的规定，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；……（七）曾因从事邪教活动被追究刑事责任或者二年内受过行政处罚，又从事邪教活动的……”后者如最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将“受过行政处罚”作为入罪金额的折抵条件，只是降低入罪门槛，并不能将前行为的发生直接作为入罪的依据。笔者认为应当对后行为的法益侵害性进行考量，受过行政处罚表明行为人的行为不法已积攒了一定“量”，只不过程度无涉犯罪，但在一定期限内再度实施性质相同、已被否定评价的行为，不法程度的“量”持续攀升。行为人的不法行为是否累积达临界值的判定，应主要从两方面进行考量：从“质”层面看，侵犯人类核心利益，必须由刑法介入；从“量”层面看，依靠法律相关规定明确“情节”要件，以彰显刑罚与行政违法行为的区别。

　　（作者单位：华东政法大学）