应结合代购的内涵对毒品代购行为定性

　　2019年3月，吸毒人员朴某将10万元购毒款汇入朱某银行账户，委托朱某为其购买冰毒100克。朱某遂主动联系上家“大勇”，二人约定在D市碰头。之后，朱某将毒资10万元取出，并将其中4万元交予“大勇”。后“大勇”带领朱某前往S镇高速路口与“秦二”进行交易，朱某在确认冰毒质量后，将剩余5.95万元交给“秦二”。案发后，朱某辩称，受朴某指使从“大勇”处购买毒品，属于毒品代购行为，10万元毒资中剩余的500元系“辛苦费”，并非牟取利益，因此，其行为不构成贩卖毒品罪。

　　贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪？

　　该案争议焦点在于朱某的代购行为，应当认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪？2008年12月，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）指出，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”据此，该案要讨论的关键就在于朱某的行为是不是“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”所指的情形。由此，形成了两种不同观点。

　　第一种观点认为，朱某的行为不是毒品代购行为，成立贩卖毒品罪。该观点认为，2018年3月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（以下简称《浙江会议纪要》）指出，“代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”该案中，委托代购者朴某仅向朱某作了委托代为购买毒品的意思表示，后朱某通过自有渠道联络上家“大勇”，完成购买毒品的委托任务。纵观整个犯罪流程，朱某起到了难以替代的枢纽作用，与《浙江会议纪要》所规定的应当以托购者为核心的毒品代购定义相背离，且朱某最后确实因毒品代购得利500元，将该行为认定为贩卖毒品罪是适当的。

　　第二种观点认为，朱某的行为是毒品代购行为，成立非法持有毒品罪。在毒品代购类型行为中，不能期待委托代购者每次都主动联系或指定卖家，从而使“代购者”降格为事实的“代取者”。该案中，朱某接受朴某委托以后，为了完成代购任务只得主动寻找上家，其行为并没有脱离代购的通常意义范畴。当500元可以理解为代购行为的“跑腿费”“辛苦费”时，不能武断地认为朱某主观上具有牟利目的。因此，朱某的行为符合毒品代购的行为特征，应当附随于朴某的罪责，以非法持有毒品罪定罪处罚。

　　代购的内涵在毒品代购场景下的具体展开

　　代购从本质上说，是一种民事领域的代理人与被代理人的委托关系，在毒品代购视域下，就是委托代购者与代购者的委托关系。虽然毒品代购行为在民事法律意义上是无效的，但是在刑法上讨论毒品代购行为的性质时，仍然不能忽视委托代理的基本法律属性。

　　第一，代购行为具有经济性。在日常生活中谈到代购，通常是指有偿接受委托，为他人购买指定物品，这也使得代购在经济社会中，不仅作为市场行为，还逐渐演变成了一种职业。不过，由于毒品本身带有非同一般的社会危害性，所以在代购对象是毒品的情景下，除了有偿代购以外，也应当将无偿代购毒品的行为纳入到刑法规制范围之中。问题在于，《浙江会议纪要》明确要求“代购者未从中牟利”，从而将毒品代购行为由有偿代购和无偿代购两种行为类型限缩为无偿代购一种行为类型，使得代购概念产生异化，也会引起毒品代购者对自身行为的违法性产生错误认识风险。同时，2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定，“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”但是，《武汉会议纪要》并没有对交通、食宿等必要开销的具体认定方式与标准，以及“介绍费”“劳务费”合理收取范围予以明晰，这使得实践中出现了“唯减法论”，即，只要委托代购者支付的毒资在毒品购买交付后仍有剩余，就视作代购者具有牟利目的，从而认定为变相贩卖毒品。但要注意的是，正如代理是一种经济交往行为，代理关系存续期间代购者应当具有相对宽缓的交易环境与空间，不能僵硬地把简单的加减乘除套用在动态的毒品代购行为过程之中，从而将毒品代购行为升格为毒品贩卖行为予以处罚。

　　第二，代购行为具有能动性。代购任务的完成需要代购者积极主动地制订计划、调动资源，付出必要努力，将毒品代购的行为严格限定于委托代购者联系或指定上家的情形，是将所谓的毒品代购错误地理解为毒品代取，忽略委托代理关系中代购者的能动意义，并不合理。这主要有两方面原因：一方面，无论毒品代购是由委托代购者指定或联系上家，由代购者前去接头；还是由委托代购者发出委托表示，由代购者自主购买，都不会改变毒品代购行为的性质。具体而言，司法实践中，委托代购者的目的是及时获取和吸食毒品。委托他人代购毒品，要么是受制毒瘾随时发作无法自主购买；要么是让代购者代为联系上家购买。但无论何种情形，委托代购者都是为了自己吸食，在代购者没有故意勒索牟利情形下，整个行为流程仍然是毒品代购行为，而不能将特定卖家的有无作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。另一方面，毒品代购行为仅限于委托代购者联系或指定上家的场合将导致毒品代购的成立范围被大大压缩，从而造成贩卖毒品罪等其他毒品罪名的适用泛化。《大连会议纪要》指出，“审理毒品犯罪案件，应当切实贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪的打击重点。”毒品代购、蹭吸、截留、克扣等行为处于毒品犯罪的末端，对毒品代购行为的打击过于严厉，与宽严相济的刑事政策有冲突。

　　就前文提到的案件而言，首先，朱某在接受代购委托之后主动联系“大勇”购买毒品，没有超出毒品代购的解释范围，反而是其履行代购义务的体现；其次，朱某在购买毒品前，并没有与委托代购者朴某商定报酬事项。各地冰毒的“市场价格”不一，且存在浮动，10万元应是购买100克冰毒所需的必要价款，剩余的500元毒资不在朱某的可控范围之内，将之认定为“辛苦费”并无不当。综上所述，朱某的毒品代购行为难以符合贩卖的本质，应当从属于朴某非法持有毒品行为的责任，成立非法持有毒品罪。

　　（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）