执行异议之诉中物权期待权与抵押权关系之辨

　　执行异议之诉中，商品房消费者的物权期待权优先于抵押权，这一点司法解释有明文规定，实践中也没有分歧。但一般不动产买受人的物权期待权能否对抗抵押权，现行立法与司法解释没有明确规定，理论界与实务界争议较大。多数观点认为，物权期待权的性质仍为债权，依据物权优先于债权的法理，一般不动产物权期待权劣后于抵押权人的担保物权。这一观点未必成立。笔者以一则案例为例，引入经济合理性视角，适用《中华人民共和国民法典》的“但书”规定，试探讨执行异议之诉中物权期待权与抵押权的应然关系。

　　从一起案例看买受人与抵押权人的利益冲突

　　2010年4月，甲与乙签订购房合同，约定乙将其所有的房产以50万元出售给甲，购房款月底前付清，乙应于2011年9月前协助办理过户手续。甲按约向乙支付购房款，2010年12月乙交付房产，甲收楼并办理入住。因乙未按时协助办理过户，2012年6月，甲向乙发律师函要求乙履行过户义务。2012年7月，乙在报纸上刊登涉案房产产权证遗失声明，后于同年12月重新办理房产产权证。2013年1月，乙用上述房产作抵押向丙银行贷款45万元，并办理抵押登记。2015年12月，丙银行起诉乙要求偿还贷款本息，并有权对抵押房产拍卖或变卖的价款优先受偿。2016年10月，法院判决支持丙银行的全部诉求。乙未履行生效判决书确定的义务，丙银行申请强制执行。执行中法院裁定对抵押房产进行评估、拍卖。2017年10月，甲提出执行异议，被法院裁定驳回。甲提起执行异议之诉，请求停止对涉案房产的强制执行。

　　根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定，买受人甲对涉案房产享有物权期待权，丙银行对涉案房产享有抵押权，物权期待权的本质为债权，根据物权优先于债权的法理，物权期待权应劣后于担保物权，故不能排除强制执行。

　　法院认为，甲依据《执行异议和复议规定》第二十八条提出异议，即使甲的主张成立，也仅享有物权期待权，该权利本质上是债权请求权，虽然优于其他普通债权，但劣后于担保物权。另外，根据《民法典》第二百零九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。该案中无证据证明丙银行取得不动产抵押权存在效力瑕疵，故丙银行对案涉房产的抵押权应受法律保护。甲无权以不动产买受人的物权期待权为由对抗丙银行的抵押权。

　　假设该房产拍卖成交价为45万元。那么，仅就该房产而言，乙将房产出售给甲已获购房款50万元，执行拍卖后又获得45万元，两者相加共计95万元。这就意味着在一套（市场价值50万元左右）房产上，通过出售与拍卖，乙共计获得95万元，并认定95万元都为乙的责任财产，均可用于清偿乙的债务。

　　民事裁判应当遵循经济合理性原则。上述裁判显然不具有经济合理性，该房产市场价值50万元左右，就该房产而言，乙作为所有权人能支配的财产价值，就是而且也只能是50万元左右。而通过本案的强制执行，乙的责任财产增加。这既没有法律上的原因，也没有任何市场因素的介入，只是通过对该财产进行执行拍卖，就使得乙在一套房产上使自己的责任无理由增加。这一裁判的结果，即对该房产进行强制执行，从根本上违背经济规律与等价交换原则，不具有任何经济上的合理性，也缺乏公平性可言。

　　换个角度思考，如果甲的另案债权人申请强制执行，乙能否提起执行异议之诉来排除强制执行？按照上述裁判思路，案涉房产仍登记在乙名下，因此归乙所有，不属于甲的责任财产，就不可以执行。这样裁判的结果，使得甲支付50万元价款后，财产权没有依托，失去了踪影。当甲的债权人申请对甲执行时，既不能执行50万元的价款，又不能执行该房产。那么，甲支付50万元价款以后，钱去哪了，甲的权利指向哪里？

　　从法律层面看，乙将房产以50万元卖给甲，甲付清价款，房产的交换价值即得以实现，乙获得价款所有权。不动产买卖不同于“一手交钱一手交货”的即时履行与清结交易，办理不动产产权登记需要一定时间。从实践看，有时需要数月甚至更长时间。即使由于各种原因（如办理过户登记的条件尚不具备，或者约定办理过户期限未满）未办理不动产所有权转移登记，甲支付房产对价后就获得对房产的某种权利，这种权利在法律上被称之为债权或者物权期待权，所有权仍然归属于乙。但需要明确的是，乙此时所拥有的所有权只是形式上的、法律上的，因为所有权的交换价值已经实现，变现成为人民币50万元。换句话说，乙此时的所有权是“徒有其名”“徒具其表”。根据诚信原则，乙应该信守诺言履行合同，将房产变更登记至甲名下，实现所有权在法律上的转移。但应该履行合同不等于绝对履行、实际履行，当乙违背诚信，利用交易双方的信息不对称与不动产所有权登记的“时间差”，“一房多卖”或者“先卖后抵”，就必然会出现先买受人与后买受人或者抵押权人之间的利益冲突。

　　登记不是不动产物权转移的唯一方式

　　登记是不动产物权转移的一种公示方式，而不是唯一的方式。依照《民法典》第二百零九条的规定，不动产物权变动，在法律无特别规定的情况下，登记才发生物权变动效果。即在法律有特别规定的情形下，要按照法律规定的方式进行不动产物权变动。如《民法典》第三百七十四条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。”依据我国民法学界的通说，因法律行为导致的物权变动，采取登记生效主义。

　　但是应该认识到，登记是不动产物权变动的一种方式，而不是唯一方式。在我国不动产登记制度实施以前，生活中有没有不动产物权变动？当然有。如果以登记作为唯一方式，那么此前的不动产物权变动就不能“算数”，这不符合生活实际。此外，卖方将房产交付给买方，双方办理验房、交房、交钥匙等手续，买方收楼后进行装修、办理入住，这实质上就是卖方将所有权转移至买方名下的过程。买方以所有权人的名义占用、使用、收益，同样是向外公示所有权的一种方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》指出，在我国商品房预售制度下，商品房初始登记在开发商名下，开发商因负债导致全部财产被查封，但商品房实际已由买受人占有、使用，此时存在典型“名”“实”不符。这种问题在案外人异议之诉等执行程序中体现得尤为突出，实务中需要进一步探索完善、正确理解公示生效制度。承认这种物权变动的公示方式，就是从实际出发，不会对交易安全产生重大影响。对涉及交易第三人的，可以运用善意取得规则来保护第三人合法权益。

　　需要强调的是，不动产登记并不是赋权行为，不动产物权不是因为登记而产生的。如果登记可以产生物权，那么人们就可以“不劳而获”。不动产所有权归属的判断以登记为原则，但有例外。比如《民法典》第三百五十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。人民法院在执行异议之诉中判断不动产所有权归属，是在行使审判权而不是执行实施行为，不能唯登记是从，而是要坚持实事求是原则。

　　依据“但书”条款，乙将房产以50万元出售，甲付清款项后，乙将房产交付给甲，甲实际占用并使用房产，双方转移所有权的意思表示已经完成且履行完毕，所有权已经归属于甲，所谓“万事俱备，只差登记”这一步。并不能因为还欠缺“登记”这一形式要件而否认甲的实际所有权。《民法典》第三百五十二条中的“有相反证据证明的除外”强调，当有证据证明所有权已归属于买受人，就应该正确判定所有权的归属，而不是只从不动产权利登记簿出发。相反，如果仅依据登记来判断不动产所有权归属，就是从“本本（登记簿）出发”，会作出错误判断，出现不合理的裁判结果。

　　依据上述民法典“但书”规定进行裁判，是否冲击不动产登记制度？为了维护自身权益，理性的买受人会积极办理产权过户手续，而不是怠于办理不动产物权转移登记。况且，要提供相反证据证明不动产权属与登记不一致，需要付出时间、金钱成本，需要承担证明责任以及诉讼结果不确定等可知与不可知风险。因此，这不会成为当事人的“常规性”选择。况且，随着不动产统一登记制度的实施与科学技术的发展，只要赋予房产唯一编码，房产买卖、抵押等相关信息实现同步更新，出卖人“先卖后抵”“一房多卖”将愈发困难。因此，不必担心适用“但书”规定裁判会给不动产登记带来大的冲击。

　　（作者为厦门大学法学院教授）