从“首违不罚”制度完善看营商环境优化

　　2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”由此，确立“首违不罚”制度。

　　理解该规定可知，“首违不罚”制度的适用条件包括三个方面：一是首次的违法行为，排除多次或反复违法情形，这是时间和次数方面的要求；二是危害后果轻微，或没有造成严重后果，这是对社会危害程度方面的要求；三是及时改正，防止后果进一步扩大，这是对违法行为发生后的后续行为及态度方面的要求。新修订的行政处罚法对于非故意、后果危害性不大以及能积极纠正违法行为的，采取更宽容的态度，这对优化法治化营商环境具有积极意义。

　　“首违不罚”制度与营商环境的关系

　　“首违不罚”在坚持严格执法的同时，体现执法的温度和人情味，对优化营商环境具有较好的促进作用。

　　“首违不罚”给予市场主体更宽容的环境。就市场主体而言，有些轻微违法行为可能并非故意而是一时疏忽，但按照以往的法律规定，即使是非故意行为，也会因此被行政处罚。这种处罚随着信用制度的完善使市场主体的信用或多或少会受到一定程度影响，尤其是在招投标领域、企业申请银行贷款征信等方面会因为受到过行政处罚而处于不利地位。“首违不罚”制度关注市场主体的具体情况，将首次违法与多次违法，甚至一贯违法的情形作出区分，将非主观故意的偶然违法行为与故意的恶意违法行为作出区分，将危害后果轻微并及时纠正的情形与后果严重且放任后果继续发生的情形作出区分，并作出可以不予处罚的规定，这不仅使市场主体在经济上少受损失，而且也因为不罚，甚至不再录入征信系统，避免企业信用、商誉受到影响，以更加包容审慎的态度为市场主体营造宽松的法治化营商环境，也给予市场主体一次自我纠正的补救机会，避免一罚了之。

　　“首违不罚”体现对市场主体的柔性执法。执法并非是冷冰冰地实施法律，而要根据现实发展需要不断创新执法方式，尤其要创新体现教育为主的新型执法方式。行政处罚的基本原则之一是处罚与教育相结合，处罚是手段，教育是目的，必须充分重视教育的作用。“首违不罚”不仅体现在不罚方面，还体现在对违法者的教育与关爱方面。实践中，有的地方行政机关在“首违不罚”的同时，还对市场主体进行建议、提醒、劝告；有的采取责令当事人签署书面整改承诺书等柔性执法，让市场主体认识到违法行为，并自我纠错，引导企业自觉守法，提高守法意识，做到执法与普法、处罚与教育相结合。“首违不罚”制度的实施在体现执法力度的同时，更体现执法温度，有助于提升市场主体法治意识，使得更多市场主体自觉纠正违法行为，实现执法效果与社会效果的有机统一。

　　“首违不罚”体现处罚与教育相结合原则，体现包容审慎原则，体现对市场主体更多的关爱与包容，体现执法方式创新，对于营造和谐的营商环境、激励市场主体遵纪守法方面具有极大的促进作用。

　　“首违不罚”清单进一步促进营商环境优化

　　作为行政处罚制度的创新，行政处罚法确立的“首违不罚”制度相对比较抽象，存在一定裁量空间及不确定性。2021年3月中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于进一步深化税收征管改革的意见》明确提出，“在税务执法领域研究推广‘首违不罚’清单制度。坚持包容审慎原则，积极支持新产业、新业态、新模式健康发展，以问题为导向完善税务执法，促进依法纳税和公平竞争。”同月，国家税务总局印发《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》将“首违不罚”作为推进税务领域“放管服”改革、更好服务市场主体的重要举措。该清单明确将10种行为作为“首违不罚”事项，其中，涉及纳税人未按时报送全部银行账号、未按规定设置和保管账簿或者保管记账凭证、未在规定期限内办理纳税申报、未按时报送开具发票的数据等，相关纳税主体首次违法、后果轻微且在税务机关发现前主动改正或在税务机关责令改正的期限内改正的，将不再予以行政处罚。这进一步落实新修订的行政处罚法确立的“首违不罚”制度，为市场主体营造更好的营商环境。

　　实践中，有的地方也以清单方式积极落实“首违不罚”制度。例如，上海市制定《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》《文化市场轻微违法违规行为免罚清单》《城市管理轻微违法违规行为免罚清单》《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》等，覆盖市场监管、生态环境、文化、消防、城市管理等多个领域。除省级层面积极落实“首违不罚”清单外，有的地市也在积极推行“首违不罚”清单。例如，2022年3月，山东省烟台市生态环境局出台《依法不予行政处罚的轻微环境违法行为目录清单》（第一批），内容涵盖超标倍数、整改时限、堆存面积等14类轻微违法免罚清单。2022年5月，江西省南昌市公安局出台《南昌市公安局第一批“首违不罚”事项清单》，对旅馆业、娱乐业、企事业单位、保安业等涉及的18项具体违法行为，实行“首违不罚”。

　　“首违不罚”清单，使“首违不罚”内容一目了然，既为执法人员提供可操作性规范，也让市场主体对是否不罚有了预见性，更便于社会对“首违不罚”制度的裁量权行使进行有效监督。不但进一步完善“首违不罚”制度，更进一步为市场主体营造良好营商环境，促进经济社会高质量发展。

　　需要注意的是，按照行政处罚法的规定，“首违不罚”制度中的“不罚”，是“可以”不罚，并非“应当”不罚，即“首违不罚”是一种由行政机关选择的行为，不能把“首违”与“不罚”完全等同。对此，行政机关在制定清单时，要根据具体情况，作出必要的界定，不能对首违行为一律不罚。

　　完善相关制度，实现“首违不罚”

　　制度对营商环境的持续优化

　　“首违不罚”清单要随着实践的发展而不断更新、修正、调整，并根据市场主体的诉求，在法律规定的范围内不断优化，以进一步保护市场主体的合法权益并激发市场主体的创业热情。要实现“首违不罚”制度对营商环境的持续性优化作用，必须进一步完善相关制度，尤其是与“首违不罚”制度相关的后续制度。

　　要把“首违不罚”与精细服务相结合。市场主体违法问题，或多或少有深层次的原因以及实际困难，不是简单的罚与不罚的问题，不解决背后深层次的问题，即使作了不予处罚，也没有真正消除违法根源，仍有继续违法的可能性。因此，除进行必要的教育外，还必须做好接下来的精细服务工作，消除产生违法行为的根源。比如，疫情防控期间，一些餐饮、零售行业的小微企业，遇到前所未有的困难，在复工复产过程中，由于种种原因，某些手续未及时办理到位就营业，或边营业边办理相关手续，出现非故意性轻微违法问题。对此，相关行政机关在进行“首违不罚”同时，要弄清市场主体违法的深层次原因，推行精细化服务，为相关市场主体提供及时、所需要的服务。要把行政机关的精细化帮扶作为不罚的后续行为，明确行政机关在“首违不罚”之后，必须对相关市场主体进行服务，对存在的违法漏洞进一步帮助，助力市场主体补足所需条件，在帮扶中及时查明可能出现的违法风险点，并采取有效措施将这些风险点予以消除，从根本上解决违法根源，实现执法的初衷。可考虑建立“首违不罚”后的精细帮扶制度，并制定相应考核标准，以促使各级行政机关积极落实。

　　把“首违不罚”与对某些行政处罚规范的及时废改相结合。一般情况下，“首违不罚”的范围是以法律法规规定为依据，但实践中也存在处罚范围随着社会经济发展变化的情形。对此，在落实“首违不罚”制度的同时，要定期对非必要处罚事项进行及时清理，使得“首违不罚”范围更精确。值得注意的是，2022年8月12日，国务院印发的《关于取消和调整一批罚款事项的决定》，对公安、交通运输、市场监管领域行政法规和部门规章设定的53个罚款事项进行调整，其中取消29个罚款事项，调整24个罚款事项。这些罚款事项主要集中在与企业和群众生产生活密切、社会关注度较高的领域，将为实施“首违不罚”制度和优化营商环境起到良好促进作用。与此同时，各地各部门也要定期审视所在地或所在领域的处罚事项，剔除过时的不必要的处罚内容，为后续“首违不罚”清单的制定奠定坚实的基础，进一步优化营商环境，促进社会高质量发展。 （作者单位：东南大学法学院）