浅谈《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》

进一步促进境外上市企业规范健康发展

——浅谈《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》

　　2021年12月24日，随着中国证监会牵头起草的《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》（以下简称《规定》）的发布，中国证监会又起草发布了《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），明确境内企业境外发行上市备案程序和监管要求，规范境外发行上市备案行为，进一步促进我国境外上市企业规范健康发展。

　　确立实质重于形式原则。过去，由于“间接上市”定义未明确，所以诸多中概股（在海外注册和上市，但最大控股权或实际控制人直接或间接隶属于中国内地的民营企业或个人的公司）在境外谋求上市过程中均只关注于境内资产重组为境外控制的外资准入合规性。《规定》将境内企业境外间接发行上市明确为“主要业务经营活动在境内的企业，以境外企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益在境外发行证券或者将证券在境外上市交易”。《征求意见稿》进一步通过境内企业在营业收入、利润总额、总资产或净资产与境外上市主体的占比，境外上市主体主要经营管理人员和业务经营活动在境外的特点明确了实质重于形式的认定标准。这对中国证监会未来行使对于境内企业境外上市的监管权进行了明确的法律授权，使得监管机构在针对涉及境内权益但在境外上市的融资行为行使监管权时，有法可依、有法必依。

　　促进资本双向流动与国家经济安全监管平衡。资本市场作为金融市场重要的组成部分，其与银行、信托、保险等其他金融要素市场一样，也依赖“主体信用”。“守诚信、讲信用”是金融市场健康发展不可或缺的重要因素，它决定着各类市场参与主体参与市场的信心与决心。因此，《规定》《征求意见稿》均充分考虑到间接上市在资本筹集和投资者保护方面的特殊性，对境内企业境外上市在形式上采取了“行业审查”+“证监会备案”的监管模式，比如《征求意见稿》第二条规定，“境内企业境外直接或间接发行上市，应当按照本办法进行备案。”备案制，在制度设计上并不在于调整行政主体与行政相对人之间的权利、义务关系，而是为了实现最佳的行政监管效果而采取的信息收集、信息分析的预防性措施，这从《征求意见稿》第五条要求的备案材料也可以看出来，即备案的材料主要包括备案报告、行业主管部门的监管意见、备案或核准文件、安全评估审查意见、法律意见书等合规性证明材料，而非进行行政许可审批所需的合法性证明材料。需要注意的是，在备案制下，《征求意见稿》如何顺利对接国家发改委、商务部等发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》，特别是在中国证监会履行境外上市备案监管前，境外上市如何事前取得所在行业主管部门的“通行证”，这需要平衡监管制约与行业发展之间关系。这是因为稳定的预期恰恰是包括资本市场在内的所有市场主体最在意的营商环境。

　　（作者单位：华东政法大学国际金融法律学院）