兼谈《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》

互联网广告的包容审慎监管之道

——兼谈《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》

　　11月26日，国家市场监督管理总局在修订《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）基础上，发布《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并公开征求意见。

　　互联网广告入法始于2015年修订的《中华人民共和国广告法》，《暂行办法》在此基础上细化了对互联网广告监管的要求，为维护公平竞争、规范有序的广告市场环境提供了法律支撑。2018年发布的《优化营商环境条例》第五十五条规定，“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，留足发展空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或者不予监管。”相较于《暂行办法》而言，《征求意见稿》遵循了包容审慎监管原则，适应当下互联网广告监管新形势新要求，体现了有效监管、审慎监管、包容监管。

　　针对新业态的有效监管

　　有效监管要求行政机关对新业态的监督必须落于实处，守住法律底线、人身安全底线和系统风险底线，保障人民群众合法权益，以实现有效监管。

　　首先，此次《征求意见稿》对广告发布者的认定予以明确，将“发布展示”作为广告发布者的认定条件，删除了“核对内容”“决定广告发布的条件”，将互联网广告发布者的外延予以扩展，对各种形式的互联网广告发布者纳入监管范围，并初步明确了互联网信息提供者的定义，这有利于将互联网广告发布的多方主体、整个过程有效纳入监督体系。

　　其次，《征求意见稿》针对当前互联网广告发展的新情况新业态，明确将以互联网直播等方式直接或者间接推销商品或者服务的商业广告、跨境电商广告纳入调整范围。这不仅顺应了人民对日益兴起的“直播带货”等现象加强有效监管的需求，也有利于保障消费者的知情权和选择权。

　　最后，此次《征求意见稿》删去了程序化购买的有关规定。旧的《暂行办法》的程序化购买规定可能导致互联网平台责任过轻，不利于有效规制互联网平台的广告经营行为。因为，程序化购买对广告的本质内容并无实质影响，在法律层面上并未创设区别于“广告经营者”的市场主体，其可能会成为广告经营者从事违法活动的“温床”。因而《征求意见稿》删去程序化购买的有关规定亦符合简单有效原则或奥卡姆剃刀定律。

　　针对预防风险的审慎监管

　　审慎监管要求行政机关对新业态监督须审时度势，充分考虑监管的成本和收益，对有关对象的监管应保持周密慎重态度。

　　此次《征求意见稿》规定了广告审查机关的审慎审查义务，在第七条规定，“药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告”“对须经审查的广告，应当严格按照审查通过的内容发布，不得剪辑、拼接、修改，不得增加链接、二维码等内容”“已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查”。其中，广告审查主要包括广告经营者、广告发布者的事先审查，以及广告行政管理机关在广告发布后的审查，其过程涉及事前事中事后整个过程。

　　此外，《征求意见稿》还将广告的可识别性作了细化规定，明确互联网广告应当具有可识别性。要求通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明“广告”。为避免消费者混淆或误认，《征求意见稿》强调，互联网广告应当具有可识别性，而部分互联网搜索结果、朋友圈广告、植入式广告屡见不鲜，除要在显著位置标明“广告”外，如何进一步增强其可识别性，实现对该类广告行为的有效识别，避免对该类广告的监管范围作泛化理解，值得进一步思考。

　　确保监管的包容和适度

　　包容监管要求行政机关对新业态的监督须保持适度。

　　《征求意见稿》第四条增加了互联网广告内容导向的原则性规定。互联网广告应当符合社会主义精神文明建设和中华民族优秀传统文化的要求，坚持正确的价值观导向，遵守法律法规的有关规定。需要注意的是，在此基础上，对互联网广告监管应具有适度包容性，体现包容监管中“保护创新”“宽容创新”的要求，监管结果既要保证互联网广告的正确价值观，同时也不能对其形式内容作出严格限缩。不仅要让新事物获得创新和发展空间，还要适度容忍创新过程中出现的不足。

　　从宏观层面看，《征求意见稿》明确了有关主体的法律定性问题，调整了互联网广告监管的适用范围，短期内可能会影响互联网行业发展，但长远看有利于促进互联网广告行业合理规制与发展。从微观层面看，此次《征求意见稿》的部分内容仍未进行细致规定，未来还需要立法机关根据实践经验和互联网广告特点进一步细化，以确保互联网广告的行政监管行稳致远。

　　（作者单位：华东政法大学法律学院）