合同行政监管：让“霸王条款”难再“横行”

——兼谈《合同行政监督管理办法（征求意见稿）》

　　日前，国家市场监管总局依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国消费者权益保护法》及有关法律法规的规定，组织起草并发布《合同行政监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。意见反馈截止日期为2021年7月25日。

　　有观点认为，我国社会主义市场经济体制已经确立，并取得长足发展，合同是当事人意思自治的结果，合同当事人应当享有充分的契约（合同）自由，合同问题应该交由市场进行解决，合同行政监管没有存在的必要，甚至建议直接废止原国家工商总局2010年印发的《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《办法》）。但也有人提醒，别忘了政府“守夜人”的重要作用，尤其是在现代市场经济条件下，经济组织形式发生了重大变化，有的时候，当事人之间的实际经济地位并不平等，由此出现了合同中的一方强势当事人利用其优势地位压制弱势当事人，签订有悖公平原则的格式合同，这就是人们常说的“霸王条款”。因此，抛开如何寻求公权力干预和契约自由之间的平衡问题，合同行政监管确有其存在的必要性，因为合同行政监管不仅可以让合同中的“霸王条款”难再“横行”，而且对促进市场经济发展也有着非常重要的意义。

　　过去，格式合同领域，有人认为缺少长效的监督管理制度。本次《征求意见稿》对此做了明确回应，将实践中形成的、结合了行政指导和行政处罚的、行之有效的经验和做法进行总结，值得肯定，具体主要体现为以下几点：

　　第一，《中华人民共和国民法典》第五百三十四条明确规定，合同违法行为指的是“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益”的行为。因此，《征求意见稿》与之衔接，将市场监管部门的合同行政监管职责范围限定在经营者与他人订立合同的行为，且监管对象限定为经营者。

　　第二，民法典第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”因此，《征求意见稿》第四条第二款规定“市场监督管理部门实施合同行政监管不影响合同的效力”，将合同行政监管与合同效力认定区分开来，明确了合同监管工作与民事法律关系之间的界限。

　　第三，《办法》中对违法行为规定较多较细，但由于合同行为特有的隐蔽性，使得《办法》中的规定缺乏可操作性。因此，《征求意见稿》对原规定作了较大改动，一是在第五条对格式条款的概念作出了界定，并规定“经营者预先拟定的对合同双方权利义务作出规定的通知、声明、店堂告示、通话录音等，视为格式条款”；二是根据相关法律法规的规定，在第六条、第八条对经营者订立合同的行为提出了要求；三是在第七条、第九条、第十条中对关于合同违法行为的表述进行了修改，大大提高了执法的可操作性。

　　第四，《办法》重事后处罚，轻事前指导。《征求意见稿》将修改的重心放在合同示范文本的制定和推行，吸收了《国家工商行政管理总局关于制定推行合同示范文本工作的指导意见》中的相关规定，在第十一条、第十二条和第十三条，对合同示范文本的制定和使用作了规定。这是合同行政监管工作中重要的行政指导手段，有利于引导规范合同签约履约行为，矫正不公平格式条款，维护各方当事人权益，提高签约效率。

　　第五，为推动合同行政监管工作制度化，进一步创新监管手段，提升监管效能，《征求意见稿》在第十四条、第十五条和第十六条分别对格式条款公示制度、专家评审制度以及信用监管制度等作出了相应规定。

　　第六，《征求意见稿》对不公平的格式条款、违反合同签订程序、利用合同牟取不正当利益、扰乱经济秩序等行为，设定了行政处罚，并根据新修订的《中华人民共和国行政处罚法》增加了通报批评的处罚种类，即可以单处或者并处警告、通报批评，处以3万元以下的罚款。而对于危害后果不严重且无其他合同违法行为的情形，如经营者与消费者签订主要权利义务未确定的合同、签订名为“合同示范文本”实为“霸王条款”的格式合同，《征求意见稿》则规定，“由市场监督管理部门责令改正；拒不改正的，可以单处或者并处警告、通报批评，处以5000元以下罚款。”

　　但我们依然要看到，市场合同表现形式日新月异，合同种类日益繁多，尤其是当下随着电子商务的飞速发展，网上购物、直播带货等新的交易形态不断涌现，线上活动已成为市场监督管理部门监管的新领域，“刷单炒信”、虚假宣传等违法行为随着技术的革新逐渐显现出弊端，导致合同活动的多样性、灵活性和分散性与监管资源有限性之间产生了较大的矛盾。面对数量如此庞大、形势如此复杂的市场合同，市场监督管理机关如何应对，值得研究思考。

　　民法典第五百三十四条规定：“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。”该条款明确赋予了市场监督管理部门行政监管的权力，但其他有关行政主管部门是哪些部门没有明确，值得探讨。同时，单靠一家合同监管机关很难全面承担市场中的所有合同违法行为的监管，只有通过公权主体与私权主体、合同行政监管机关之间以及行政机关与司法机关之间形成的合力，才能编织出有效的合同监管体系。因此，建议强化合作监管，行政机关与司法机关联合起来强化合同监管。

　　（作者单位：北京教育学院政法系）