论美国“长臂管辖”下企业海外拓展的风险及应对

　　编者按：为进一步引领、繁荣法学研究，推进法学理论创新、法律制度创新和法治文化创新，本报开设“法治智库”栏目，刊发优秀原创法学研究成果，以飨读者。

　　美国“长臂管辖”的管辖事由和管辖范围不断扩张，我国企业海外拓展过程中，除遵守所在国法律法规做到合规经营、加强基础和核心技术创新外，还应当充分运用国家建立的知识产权海外保护机制，推动适应创新驱动发展要求的制度环境和政策法律体系建设。

　　“长臂管辖”是美国民事诉讼管辖权域外执行的概念。在民事诉讼中，当被告和该州满足“最低联系”要求时，美国州法院对被告具有属人管辖权，可以对该州外全球范围内的被告行使管辖。在普通法传统中，美国的民事诉讼分对物诉讼及对人诉讼两种。美国法院的管辖权相应分为属物管辖权和属人管辖权两类。随着属人管辖权的发展，延伸出“长臂管辖”权概念。

　　国务院新闻办公室于2018年9月24日发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书指出，“长臂管辖”是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。随着经济全球化的发展，美国在全球领域不断扩大“长臂管辖”范围，其范围涵盖金融贸易、经济建设、民事、海关管理、信息安全等。在国际事务中，美国政府经常要求其他国家的实体或个人应当遵守美国的法律法规，否则可能随时会受到美国民事、刑事和经济处罚。

　　我国公民、机构及跨国企业在美国遭遇的“长臂管辖”大体分为两种，一是经美国国会授权，由相应的行政部门执行行政管辖，例如美国商务部执行的《出口管理条例》以及美国财政部执行的《经济制裁条例》。以上控制措施在实施过程中，美国的行政部门拥有高度的自由裁量权，可以在总统签署后实施，但是被制裁者缺乏充分辩护渠道。第二种主要由司法体系主导的司法管辖，例如美国《反海外腐败法》针对商业过程行贿，《美国贸易法》针对进出口贸易。这类案件在司法管辖过程中，可以根据美国的普通法程序提起诉讼，被告享有依法辩护的权利。这两种“长臂管辖”权在中兴通讯事件及孟晚舟事件中均有体现。

　　美国“长臂管辖”的特点

　　美国“长臂管辖”的管辖事由和管辖范围不断扩张，制裁手段越来越多元化。美国通常采用窃取商业秘密尤其是技术秘密等知识产权、商业欺诈、国家安全、反腐败等事由，不断扩张其管辖事由，笔者检索美国商务部等美国数据库发现，还包括反垄断、反洗钱、违反制裁规定、违反上市公司财务合规管理等。近年来，美国处罚“长臂管辖”的范围不限于存在竞争的国家，也不限于在美有业务的企业，只要公司或个人等行为与美国发生最低联系，美国商务部等即可依据司法、行政程序发起管辖。美国“长臂管辖”制裁手段也越来越密集化、多元化。在经济、贸易、金融等领域，以行政、司法、刑事等方式实施制裁。重点制裁的对象有各国参与国际竞争的核心企业，也有被列入国际先进技术领域的研究机构，甚至包括个人。

　　美国“长臂管辖”已形成相互配合紧密相连的体系。美国“长臂管辖”实施体系趋于完善，各行政部门分工不一却紧密协作。“长臂管辖”的法律由美国国会负责制定，授权相应行政部门执行。例如，美国国会授权国防贸易管制局、贸易代表办公室、美国国际安全与防扩散局进行与贸易有关的执法，以上机构有权对公司、机构和个人实施制裁措施。美国总统负责发布制裁的行政命令；授权美国财政部协同行政和司法工作，以监督和惩罚对海外税收和跨国金融案件中的实体。美国国会授权美国商务部监督《出口管理条例》的执行情况，进行适当的调查和处罚，以及实施出口管制。

　　美国不断强化“长臂管辖”能力。自美国总统于2018年8月13日签署《2019财年国防授权法案》以来，美国不断审查和修订现有出口管制法律和法规，以加强“长臂管辖”的力度。《出口管制改革法案》的推出更是提升了对外国控股公司的制约，加强了对“新兴和基础技术”出口管制。同时，美国政府为完善跨部门协商机制，提升“长臂管辖”公约化和合理化，推动“长臂管辖”同盟国建设，美国各行政部门在海外建立相应的组织极大提升了执法效率。例如，美国司法部犯罪司在海外设立法律顾问、美国联邦调查局和联邦缉毒局在多国设立海外办公室，美国正在极少推广本国立法的全球适用性。

　　对我国企业海外拓展的影响

　　近年来，我国在一些前沿技术和应用领域进入了与欧美发达国家并行的阶段，甚至在个别领域出现了领跑现象。截至2020年，我国发明专利申请量连续9年位居世界第一，高价值核心专利持续涌现。因此，以美国为首的部分西方国家加强对我国科技创新进行遏制，高技术和知识产权、刑事诉讼和反垄断诉讼已经成为“长臂管辖”权最主要的适用领域。

　　首先，是我国企业遭遇“长臂管辖”行政制裁。据海关统计，2020年，我国货物贸易进出口总值32.16万亿元人民币，比2019年增长1.9%。我国企业的海外业务主要包括承包工程项目建设、对外出口贸易、海外投资等。随着经济全球化，企业在对外业务活动中与美国发生关联难以避免，然而一旦触发美方“最低限度联系”标准，就会受到美国法院管辖。例如，2019年5月，时任美国总统特朗普根据《国际紧急经济权力法》签署行政命令要求，美国公司不得与对本国安全构成威胁的公司合作，其包括技术开发和硬件制造或维保服务。此后，美国商务部工业与安全局将我国华为及其38家子公司添加到“实体名单”对其实施制裁。同年8月13日，时任美国总统特朗普签署美国《2019财年国防授权法案》，要求美国政府停止与华为和中兴合作，禁止使用两公司生产的设备，禁止与之签订第三方服务协议等。“实体清单”是美国出口管制的重要手段之一，其限制的范围不仅包括美国产品，还包括美国技术、零部件等。

　　其次，是“长臂管辖”带来的诉讼和合规风险。美国的“长臂管辖”给我国公司和公民在美诉讼带来了风险。即使我国公司和公民等实体的活动在中国发生，美国的有关部门机构仍可以在美国提起诉讼。只要我国公司和公民符合最低联系原则，甚至在美国开设银行账户、参加展览和会议、申请商标和专利，美国法院就可以根据“长臂管辖”原则行使管辖权，这无疑给我国公司和公民带来高昂的诉讼风险与成本。同时，“长臂管辖”给我国企业带来合规风险。在对外贸易和人员往来活动中，合规是指企业的经营活动要与国内法规、国际相关规则、贸易所在国的法律、规则和标准相符。

　　应对策略

　　首先，通过立法和司法实践建立应对体系。在制度和司法层面，我国企业应当积极寻求国家立法和司法的支持，进一步加大对欧美“长臂管辖”相关制度与判例的研究，特别是加强对欧美发达国家知识产权等跨国民事诉讼制度和相关判例的研究，充分运用国家建立的知识产权海外保护机制，推动形成适应创新驱动发展要求的制度环境和政策法律体系。例如，1996年欧盟国家推行“阻断法令”，规定欧盟之外的裁决和行政决定在欧盟国家均无效。目前，我国知识产权相关立法、证券法、今年1月9日公布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等对应对“长臂管辖”提供了相应支持，我国企业应充分运用这些法规和政策。同时，应推动国家在立法、司法、执法机制上，建立与美国“长臂管辖”相抗衡的立法、司法、执法相互配合紧密相连的反制体系。

　　其次，遵守所在国法律法规做到合规经营。企业合规源自美国20世纪七八十年代，美国政府出台《反海外腐败法》后，大部分公司逐渐建立了合规管理制度。21世纪，企业合规已成为跨国公司的常规制度。美国“长臂管辖”加大对我国企业的管制，不断刷新“实体名单”，每个相关企业都无法真正置身事外，因此需要提前研究规避风险的合规管理制度，设置科学合理的合规管理架构，建立行之有效的合规管理制度，做好合规风险的识别、评估与处置。合规制度的主要内容包括以下方面：一是企业决策层在作出重大海外商业决策前，研究分析该决策所带来的利益与将付出的代价、综合评估、建立对策。在决策、管理、执行3个层次建立起权责清晰的合规治理结构。二是建立合规制度相关法规、案例的研究跟踪制度，及时掌握最新进展，为企业商业决策提供专业意见。三是制定出台企业商业活动准则，明确企业经营活动尤其是国际贸易活动中的行为准则。四是建立合规与企业其他部门的联动配合机制。围绕合规准则，将企业在合规方面的核心思想，落实到企业管理和经营的各个环节，形成企业合规的高效执行。五是加强培训与宣传。通过有效的合规宣传培训，让企业所有员工明确企业合规的重要性及要求，并落实到员工参与的商业活动中。六是建立合规制度的奖罚机制，比如鼓励员工发现举报违规行为，合理奖惩等。

　　再次，重视某些管控风险，规避美国“长臂管辖”。美国的“长臂管辖”已经发展了多年，其管辖范围不断扩大，控制措施不断深化，对我国公司的国际竞争造成了很大威胁。近年来，美国一直对通信技术、半导体材料、安防领域、人工智能行业等新兴技术、战略物资、相关高新科技研究机构以及个人等都保持高压管控措施。美国严格按照《出口管制条例》的规定进行进出口贸易，无论是否本国公民、是否在本国管辖范围内，任何企业、研究机构和个人，一旦违反就会面临高额罚款甚至刑事制裁。这提醒我国企业应该重视某些管控风险，研究对美贸易并遵守美国出口管制规定，积极规避“长臂管辖”风险。

　　最后，加强基础和核心技术创新应对美国施压。中美在技术和贸易上是高度互补的，并且是彼此重要的市场国。美国在创新和技术方面一直处于世界领先地位，而我国公司正在迅速融入全球创新体系，双方从技术创新到技术领先，都需要全球开放式创新合作。中美合则两利、斗则俱伤，合作是双方唯一正确选择。对我国企业而言，面对创新与贸易、机遇与挑战并存的国际营商环境，必须意识到，强大的经济和技术力量是话语权的基础。我国企业只有通过增强基础技术创新能力，掌握更多核心技术，在创新和管理上投入更多的资本和其他要素资源，专注于制造业和现代智能等新技术的发展，才能将产业提升到更高的水平，提高整体竞争力。

　　（作者单位：华南理工大学）