“二选一”或成为历史

国家市场监管总局拟出台平台经济领域的反垄断指南

　　近日，国家市场监管总局公布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称《反垄断指南》），公开征求意见。意见反馈时间截止到2020年11月30日。

　　由于《反垄断指南》从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”等多个方面对平台经济领域进行了规范，一经公布，引发社会广泛关注。

　　业界许多人认为，《反垄断指南》的出台，意味着互联网平台经济野蛮生长的时代已经成为过去，“二选一”“大数据杀熟”“强制搭售”等话题，可能因此成为历史。

　　这些话题中，“二选一”是争议最大、影响最广泛热门话题之一，本次《反垄断指南》能否彻底遏制“二选一”行为，也成为社会各界较为关注的问题。

　　“二选一”法律适用难

　　所谓“二选一”问题，通常是指一些电商平台要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得或者变相要求商家同时在其他平台经营。

　　这种“独家买断”现象，在互联网巨头竞争过程中一直存在。从最早腾讯与360公司的“3Q”大战，到后来的淘宝与拼多多、国美和苏宁、京东和苏宁、京东和当当、淘集集和拼多多，甚至美团和饿了么等送餐平台也曾为此打过“口水仗”，更有甚者对簿公堂。

　　但并不是投诉巨头二选一的“受害者”永远是“受害者”，许多公司会随着发展从声讨“二选一”转变为“二选一”的实施者。比如唯品会就曾如此。

　　据《北京青年报》等媒体今年9月报道，社交电商爱库存公开投诉唯品会在电商领域实施“二选一”行为，严重损害市场公平竞争环境、破坏消费者利益。

　　爱库存指控唯品会的行为涉嫌违反《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规，违背了市场经济公平竞争的基本原则。

　　但几年前，唯品会还在“疯狂”向监管部门投诉天猫“二选一”，其指控天猫的理由也是利用市场垄断地位，滥用市场优势地位裹挟商家，涉嫌违反反不正当竞争法。

　　然而，这样的“口水仗”通常都没有最终结论。究其原因，反垄断调查，不只在中国，全球范围内对商业垄断的判定都是难题，加之互联网行业的复杂性更进一步增加了垄断判定的难度，并不像多数人通常认为的那样，某家企业占绝对大的市场份额就是垄断。

　　以著名的“3Q大战”为例，腾讯QQ在互联网社交领域占有绝对霸主地位的背景下，宣布用360就不能用QQ。360遂起诉腾讯垄断，滥用其市场支配地位。但最高人民法院判决，奇虎360败诉。

　　武汉大学知识产权与竞争法研究所所长宁立志说，“二选一”规制的基本法律框架以合同为轴心。在相关执法依据上，我国电子商务法第22条、35条的相关规定均指向了反不正当竞争法，而依据反不正当竞争法进行执法须有直接具体依据，难以涵摄“二选一”情形。因此，反垄断法实施的门槛高，规制“二选一”有难度。

　　截至目前，我国互联网领域还没有产生反垄断行政执法查处案例。同时，随着监管日趋严格，现在电商平台要求商家“二选一”更隐蔽，已由开始的明确要求发展成暗示。据知情人士透露，早在“双11”活动开启前一个月，就有电商平台邀请品牌方开“双11”启动大会或招商会，会上，许多平台在告知品牌方游戏规则、征询意见之余，会要求各品牌在“双11”期间只能在自己平台上做活动、搞促销。商家不从，平台便直接通过技术手段，对商家进行搜索降权、屏蔽等。

　　“二选一”

　　不能伤害商家和消费者

　　如何让反垄断法在互联网、电商行业的监管落地，是学界、实务界关心的一个重要话题。平台型电商的经营模式与传统零售业时代跑马圈地、抢占市场份额的竞争方式有所不同。互联网竞争打破了时空界限，电商平台一旦处于垄断地位，对中小经营者的支配能力将变得非常强势。当电商平台滥用市场优势地位，如强迫商家搞“二选一”站队时，中小商家将敢怒而不敢言，因为他们离开平台将无处可去。

　　根据爱库存平台公布的投诉唯品会“二选一”行为数据看，仅2020年11月，爱库存平台受到唯品会“二选一”事件影响的服饰类品牌商家达近150家，商家、店主和消费者的利益同时受损。

　　对此，国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞表示，“二选一”行为，侵犯了入驻商家在其他平台上自由发展的经营自主权，也让消费者失去了在不同平台进行对比选择的机会，必须予以遏制。“当垄断行为触碰了监管红线时，应该赋予中小商家进行举报和诉讼的权利与渠道，同时也让执法机构对垄断行为的处罚有法可依。”于凤霞说。

　　针对以上行为，《反垄断指南》明确，对具有支配地位的经营者采取搜索降权、流量限制等手段实施“二选一”或者独家交易构成“限定交易”。不仅如此，《反垄断指南》还明确了具有市场支配地位的经营者所实施的“补贴”“优惠”等措施，如果产生明显排斥竞争的动作，也可能构成限制交易行为。

　　有观点认为，这些规定“直接粉碎了垄断平台实施‘二选一’的借口”。

　　“二选一”监管势必趋于严格

　　面对“二选一”问题，我国监管部门一直在积极应对。国家市场监管总局有关人士在《反垄断指南》公布数日前透露，除近日已公布的《经营者集中审查暂行规定》《规范促销行为暂行规定》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，接下来还将制定出台《网络交易监督管理办法》等一批规范线上经济发展的制度措施。

　　此前，国家市场监管总局就《网络交易监督管理办法》公开征求意见时也曾明确提到“二选一”问题，称网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营。具体包括，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受独家经营。

　　北京大学法学院副院长薛军表示，若“二选一”的确存在问题，就应该设法严管，“如果它有非常严重的消极后果，就应该予以严管，而不需要扣上‘反垄断’‘反不正当竞争’等‘大帽子’，才可以采取行动。本次《反垄断指南》的出台，就是一个有力的抓手。”

　　但薛军提醒，应对“二选一”进行清晰定义。他认为，传统的独家交易并不必然违法，通常事先设定的独家交易或者限制性交易条件，属于企业的经营自主范围。但是，如果行为涉及范围超出了特定限度和范围，对竞争和市场秩序造成了负面影响，就应进行法律干预。

　　薛军认为，判定“二选一”是否触及不正当竞争的底线，要看平台有没有事先告知商家，以及一个“度”的问题，如果强制要求商家撤出其他平台、对于入驻其他平台的商家进行流量降权等不透明的处理方式，可能就超出了这个“度”，应该进行打击、监管。