员工兼职做微商 用人单位可以解除劳动合同吗？

从司法实践来看，多数情况下单位并不能仅因为员工做微商的行为而直接开除，还需要综合公司相关规定以及员工兼职做微商在多大程度上影响了本职工作等多种因素进行考量。

□本社记者 庄德通

近年来，“微商”日渐成为微信朋友圈中见怪不怪的存在。不过值得注意的是，许多人在做微商的同时，还有自己的本职工作，由此也引发用人单位的不满，甚至出现遭解除劳动关系的情形。那么员工干起了“微商”，单位可以开除员工吗？

事实上，从司法实践来看，多数情况下单位并不能仅因为员工做微商的行为而直接开除，还需要综合公司相关规定，以及员工做微商在多大程度上影响了本职工作等因素进行考量。

无法证明做微商影响工作

不可开除员工

赵晓妮在北京某投资管理有限公司担任楼层经理一职。在其入职后，公司发现，赵晓妮在朋友圈里做微商，私下向公司商场的商户兜售产品，并且其所负责的区域环境长期不合格，未尽到职位职责，于是将其开除。

但赵晓妮坚称，自己在职期间并未违反规章制度，也不存在从事个人商业活动的行为，公司与其解除劳动合同是违法的，遂向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会提请了劳动仲裁。丰台区仲裁委裁决该公司属违法解除劳动合同，需向赵晓妮支付违法解除劳动合同的赔偿金1万多元。

该公司不服，向北京市丰台区人民法院提起诉讼，请求法院判决其无需支付赔偿金，并且提交了赵晓妮朋友圈发布的微商产品截图、商户购买产品图片、付款记录等证据，证明其从事微商。同时，还提交了其负责楼层的照片，证明其工作长期不符合岗位要求。

丰台区法院经审理认为，该公司提交的证据不能证明赵晓妮在职期间违反公司规章制度且不能胜任工作，判决公司违法解除劳动合同，公司需支付解除劳动合同的赔偿金。

随后，该公司又向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院认为，该公司以赵晓妮违反公司规章制度且在职期间利用工作时间从事微商活动为由，与赵晓妮解除劳动关系，但该公司提交的证据均不能证明赵晓妮违反规章制度，且该公司对从事微商行为没有禁止性规定，也没法证明赵晓妮的行为影响其本职工作、对公司声誉造成损害，发现问题也没有与赵晓妮沟通要求其整改，因此该公司的解除劳动关系理由没有事实及法律依据，维持了一审判决。

公司规章应明确

一般过失和严重过失条款

前述案例中，公司规章制度中并没有明确禁止员工从事微商，那么如果有明确规定，公司是否就可以直接开除员工？事实上，这也不是绝对的，需要视情节严重程度而定。

赵艳艳是上海某公司的员工，2016年，该公司发现其所持有的手机号关联的微信号上发布了很多微商相关内容，于是认定其从事微商。

而该公司相关制度中，有明确禁止以直面推销、微信推销、邮件推销、短信推销等方式向同事推销物品、产品(含金融产品)等规定。该公司于是解除了与赵艳艳的劳动合同。

随后，赵艳艳向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、2016年度年终奖等。上海嘉定区仲裁委裁决该公司应支付赵艳艳解除劳动合同赔偿金26万余元。

公司随即向上海市嘉定区人民法院提起诉讼，并且提交了公证书，证明前述微信号不仅在双休日发布相关信息，甚至在工作日也会发布。赵艳艳则辩称，该微信号一直由其丈夫使用。且按公司的规章制度，处罚应该是警告，而非直接解除。

一审法院认为，公司认定赵艳艳存在严重违反公司纪律缺乏事实依据，判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金22.7万余元。

公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

二审法院认为，在劳动合同履行期间，用人单位处于管理者的地位，无疑对劳动者具有管理权，对劳动者违反劳动纪律的行为同样具有进行惩戒的权利。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

但本案主要争议的焦点是赵艳艳严重违反公司规章制度还是公司违法解除劳动关系？首先，该公司提供的证据未能充分有效证明赵艳艳确实存在上述违反公司纪律行为；其次，该公司称赵艳艳违反了该公司相关规定，但根据该公司相关规定，员工有不良行为严重影响生产工作秩序，给予《警告书》处罚；员工有违规现象，开出《注意书》交违规人员及主管签字确认并上交总务部留档，作为处罚依据。公司并未根据规定，先对赵艳艳出具过《警告书》或《注意书》。

对此，法院认为，公司与员工之间对行为准则已有规章制度、员工手册约束，对违反行为规范应有一般过失和严重过失的明确条款，并比照违规行为进行警告、记过等相应的处罚，该公司无视前述规章制度之指引，径行解除双方劳动关系，其行为显然不够审慎。另外，该公司也未能证明其主张的赵艳艳可能存在的违反公司纪律行为已经达到了该公司规章制度规定的可以给予辞退处理的情形。

综上，该公司解除与赵艳艳劳动合同的行为缺乏事实和法律依据，该公司应依法向赵艳艳支付违法解除劳动合同赔偿金。

做微商严重违反公司规定

可解除劳动合同

前述案例中，法院认为，无法认定赵艳艳存在严重违反公司纪律行为，可能存在的违反公司纪律行为也达不到公司规章制度中可以辞退的情形，但是也有公司将“做微商”等明确规定为严重违反公司纪律行为，在此情况下与劳动者解除劳动合同，则不属于违法解除。

李翰是江苏南京某国际旅行社的员工，2018年，旅行社发现李翰工作期间频繁向同事宣传某会员电商平台，注册该平台App做副业，拼单购买该平台产品，涉嫌从事第二职业，此外，还有将办公账号密码告知他人等行为，严重违反旅行社规章制度。于是，旅行社在当年11月2日，向李翰发出通知书，称将与其解除劳动合同。

2018年11月14日，李翰提起劳动争议仲裁。2019年1月28日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书，以案件超过仲裁审理期限，李翰书面申请不同意仲裁委继续审理为由，决定终结案件审理。

随后，李翰将旅行社诉至南京市玄武区人民法院，提出支付违法解除劳动合同赔偿金等诉求。

法院查明，该公司的职业道德行为准则的纪律处分中规定，任何员工触犯公司价值观红线，一律解除劳动合同；价值观红线包含从事第二职业，其中9.2条解读第二职业包含：员工上班时间从事微商、电商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为。

行政处罚管理流程中违反公司纪律和规定行为分类的5.5条载明，从事第二职业（上班时间从事微商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为）属违反公司红线类。

法院认为，旅行社提交的证据相互印证，足以证明李翰在工作期间宣传某会员电商平台商品。面谈记录李翰虽然没有签名，但其在谈话中也认可从事该平台业务，也认可知晓订单规则、价值观红线、第二职业等。

法院因此认为李翰在工作期间从事电商平台的推广及销售，严重违反公司规章制度，旅行社据此解除劳动合同符合法律规定，驳回了李翰的全部诉讼请求。

 （文中涉及人物均为化名）