大学生休学打工期间和用人单位可以形成劳动关系吗？

□答疑律师：周玉文

康同学咨询：

我是一名大学二年级学生，今年20周岁。去年6月，我的父亲因车祸住院治疗，我的母亲体弱多病，弟弟仍然在读小学。我只好休学回到家里护理照顾住院的父亲。父亲经过一个多月时间的住院治疗后回家休养，但因为一直没有找到肇事人，得不到赔偿，导致家庭生活极其困难。为了维持家庭生活，我只好继续休学，到一家建筑公司的建筑工地打工，以养家糊口。在工地干一天能挣400余元，但公司不和我签任何的合同。我在该工地干了3个半月后，交警部门找到了肇事者。经过交警部门调解，我父亲得到了20余万元的赔偿。我本想再继续干两个月，待新学年开学再去上课，但父亲和母亲坚决要求我回学校上课，不再继续打工了。当我提出不干了讨要最后一个月工资时，公司迟迟拖延，说到年底才能结账，但至今也没有和我结账。我经过法律咨询，有的人说我这种情况也可以属于劳动者，我可以向单位讨要双倍工资；有的说不可以，我只能算是提供劳务。

请问：像我这种情况，大学生休学打工期间和用人单位可以形成劳动关系吗？

答复：

休学期间到用人单位打工能否和用人单位形成劳动关系，法律对此并没有明确的规定。但是，在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条中规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同。”但你这种情况，显然不属于上述规定所指出的“利用业务时间勤工俭学”情形。因此，当然也就不适用上述规定。

我认为，你在休学期间和在学校学习期间身份是有所不同的，因此，在上学期间利用业余时间打工和休学期间打工也是完全不同的。前者你的主要精力是学习，打工属于业余、是次要的；而后者，你没有了学习的任务，打工是主要的。即你在休学期间的身份和其他公民，譬如已经毕业的大学生、打工的农民工等是没有实质性区别的，都是可以全身心投入到打工活动中去。既然法律、法规对学生休学打工没有禁止性规定，根据“法无禁止即自由”的法理，你在休学期间身份和其他劳动者并无区别，是可以成为一个劳动者的。而你事实上也在用人单位的管理下工作，所从事的工作又是你打工的建筑单位的业务组成部分，因此，你是一个合格的劳动者，已经和用人单位成立了事实上的劳动关系，而用人单位有和你签订劳动合同的义务，没有签订劳动合同则是一种违法行为。

根据我国劳动合同法第82条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，应当支付你两个半月的双倍工资。你可以和用人单位认真协商，当协商不成的情况下，你可以向用人单位所在地的劳动仲裁机构申请劳动仲裁，仲裁机构是会依法支持你的仲裁申请的。