证券期货市场监管措施的法律性质

——基于《证券期货市场监督管理措施实施办法》第二条的思考

□特约撰稿 孙宏涛 支超颖

近日，中国证监会发布《证券期货市场监督管理措施实施办法》（简称《实施办法》），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2020年4月26日。《实施办法》第2条采取列举加概括方式，列举了16种证监会及其派出机构可以实施的监督管理措施。这些监管措施有的具有行政处罚特点，有的具有行政强制特点，但它既没有对监管措施的概念进行定义，也没有对其法律性质进行阐明，笔者认为，该条款还应继续完善。

首先，监管措施与行政处罚逻辑上难以自洽。行政处罚是行政机关对相对人违法行为进行的制裁，这种制裁会导致相对人合法权益减少、义务增加或法律地位、资格丧失等不利后果。这种制裁具有终局性。《实施办法》第2条第6项至第9项、第11项至第16项规定的监管措施也有带来不利后果的特点，如公开谴责会降低相对人的社会评价；认定为不适当人选会限制相对人的从业资格；停止核准新业务会限缩相对人的经营范围等。这10项监管措施在后果制裁性上类似于行政处罚。但《实施办法》第5条规定“违法行为依法应当予以行政处罚的，不得以监督管理措施替代行政处罚”，显然该条款将行政处罚与监管措施并列，否定了监管措施属于行政处罚的范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第12条第1款的规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，《实施办法》是证监会制定的规章，无权创设新的行政处罚，若要将上述10项监管措施认定为行政处罚，需要找到法律或行政法规的上位法依据。而我国行政处罚法第8条仅规定了警告、罚款、没收违法所得与没收非法财物、责令停业停产、暂扣或者吊销许可证与暂扣或者吊销执照、行政拘留等6种行政处罚，证券法也仅对上述10项措施中的责令更换董事、监事、高级管理人员与责令股东转让股权做出规定，因此将该10项监管措施直接认定为行政处罚逻辑上难以自洽。

其次，监管措施与上位法的衔接有待完善。《中华人民共和国行政强制法》第2条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由定义可知，行政强制措施具有预防性、临时性、非制裁性。《实施办法》规定的责令改正、责令公开说明、责令定期报告、责令增加内部合规检查次数等4项监管措施不会贬损行政相对人的权益，其实施目的在于使行政相对人恢复至原先合法合规状态，促进相对人信息披露，从而降低风险发生的可能性。因此，它与行政强制措施较为相似。但监管谈话和出具警示函这两项措施既不具有行政处罚的特点，也不具有行政强制措施的特点，属于另外的类别。

最后，建议明确此类监管措施的法律性质。证监会依照法律、法规和国务院授权，统一监管全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，监管措施是其开展审慎监管和合规监管的重要手段，有助于落实及时、有效的事中监督。但证券期货市场的监管措施难以归纳至传统行政行为的某一类别中，与行政处罚、行政强制措施界限模糊。监管措施的法律性质不明，不利于其适用范围、适用程序以及证监会权力界限的确定。笔者建议，将此类监管措施统一视为一种新的行政行为类别，明确其法律性质，从而更好地发挥证监会行政监管的作用。

（作者分别为华东政法大学经济法学院教授、硕士研究生）