重大疫情期间谣言传播的刑法适用问题研究

编者按：2020年初，湖北武汉暴发新冠肺炎疫情。疫情迅速蔓延至全国，形势严峻，生死攸关，一场没有退路的全民战“疫”吹响了冲锋号。举国上下，全员投入，众志成城，共克时艰。中国法学会第一时间召开党组会议，强调要认真学习贯彻习近平总书记重要指示精神，把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，为坚决打赢疫情防控阻击战作出重要贡献。要团结广大法学法律工作者对依法防控疫情有关问题集中攻关，及时提出对策建议，更好发挥法治在防控疫情中的重要作用。
　　疫情暴发伊始，来自法学法律界的专家们便迅速投入到这场突如其来的战斗中，用自身所长为战胜病毒、防范疫情贡献“法治智慧”。本报开辟“以法之名 战‘役’行动”系列报道专栏，摘编刊发部分法学法律专家针对疫情的精彩文章，以法之名，致敬所有坚守在抗击疫情一线的各行各业工作者。本期为第十期。

重大疫情期间谣言传播的刑法适用问题研究
    郭兵林 中南财经政法大学硕士研究生

　　2020年1月份暴发的新型冠状病毒感染肺炎挑战着每一个社会公众的神经。这场战役不仅仅是一场医疗防控战，它已经牵动我们国家治理体系和治理能力的方方面面，对我国法治基础同样是一个考验。针对目前的疫情防治战，中国的法治能够也必须作出必要的反应。受疫情影响，绝大部分地区实行严格的管控，在此影响下手机移动网络成为与外界沟通以及传播消息的主要媒介。而信息传播过程中产生的不实言论极有可能触犯法律，甚至是刑法。面对这一情况，多地司法机关迅速采取行动，严厉打击疫情期间通过网络散布谣言等违法犯罪行为，维护了社会公共秩序的稳定。
　　那么，什么样的言论属于谣言、谣言是否触犯了刑法以及触犯了何种具体罪名等问题成为当下亟待解决的法律问题。
　　一、关于谣言的定义与内涵
   “谣言”本身属于一种生活用语，指没有事实根据的消息。《辞海》对谣言的解释为“没有事实根据的传闻，捏造的消息”。我国《刑法》并未明确规定谣言的定义，因此有学者认为“谣言未必是虚假的，只是在传播过程中未经证实而已，在事后被证实的谣言也不乏存在”，从而对网络谣言和网络虚假信息进行严格区分。事实上，基于体系解释，根据我国《刑法》分则所罗列的具体罪名推断，对于“谣言”应当做广义理解，其本身的内涵应当等同于虚假信息。笔者在此仅将“谣言”与“虚假信息”当做是生活与刑法两个不同语境下的相同概念进行阐述。此外，谣言本身应当具有以下具体特征：
    第一，谣言应当是一种事实性、描述性的信息，其本身不等同于单纯的犯意表示。
　　第二，从内容上看，谣言本身包括全部虚假以及部分虚假。发布信息若全部为虚假信息自然属于刑法上的谣言。难点在于部分虚假的信息如何判断是否属于谣言？笔者认为应当根据该信息对真实信息的扭曲程度以及所造成的影响进行综合判断。
二、有关疫情的虚假信息可能涉及的刑法罪名
（一）编造、故意传播虚假恐怖信息罪
　　该罪名源于《刑法》第291条之一，是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。法律条文当中并未涉及疫情，之所以能够适用该条主要是源于最高人民法院、最高人民检察院在2003年发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《03年解释》）。其中第10条规定：“编造与突发传染疾病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”而2013年最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息罪解释》）第6条则明确将“虚假恐怖信息”解释为以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。
　　（二）“网络寻衅滋事罪”
　　寻衅滋事罪本身并不涉及虚假网络信息，之所以能够适用该罪名主要在于2013年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）。其中第5条规定了“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织人员在信息网络散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚”，因此将其形象地称为“网络寻衅滋事罪”。由于该司法解释并未明确网络虚假信息的范围和种类，因此疫情类网络虚假信息亦有可能适用“网络寻衅滋事罪”。
　　（三）编造、故意传播虚假信息罪
　　该罪名是在2015年《刑法修正案（九）》中新增的一个罪名，具体指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。这也是首次将虚假疫情归入刑法正文之中，使得法律适用具有更加清晰的指向性，也更加能彰显罪刑法定原则。
　　
三、虚假信息类犯罪的法律适用
   （一）关于编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪之间的关系
　　两个罪名之间仅有两个字的差异，而且都属于《刑法》第291条，因此相似性极高。除了客观行为方面的差异以外，主要区别在于虚假信息究竟是否属于恐怖信息，因此在适用上应当加以区分。《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪规定了4类虚假信息要受到处罚，即“险情、疫情、灾情、警情”。而在《03年解释》中将虚假的、与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息作为虚假恐怖信息，《虚假恐怖信息罪解释》中则将虚假恐怖信息进一步扩大为包含重大疫情在内的严重威胁公共安全的可能引起社会恐慌的不真实信息。如此一来，所谓的虚假的“险情、疫情、灾情、警情”是指排除了虚假恐怖信息后的“险情、疫情、灾情、警情”。对此，有学者主张此处司法解释与新增刑法条文之间产生冲突，按照上位法优于下位法的原则应当优先适用刑法条文，即优先适用《刑法修正案（九）》新增罪名。对此，笔者则认为，《03年解释》将散布与突发传染病疫情有关的恐怖信息行为拟制为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，其背景为特殊时期刑法有关罪名的空白。而《虚假恐怖信息罪解释》中则明确将重大疫情等虚假信息解释为虚假恐怖信息，那么根据新法优于旧法的原则此处优先适用《虚假恐怖信息罪解释》并无不妥。但是，《虚假恐怖信息罪解释》与《刑法修正案（九）》之间并无冲突，理由如下：
　　《刑法修正案（九）》新增罪名——编造、故意传播虚假信息罪条文中仅规定了4种具体的虚假信息，即“险情、疫情、灾情、警情”，其后并未加“等”字且目前并无相关司法解释对该罪名中的虚假信息作扩大解释。而《虚假恐怖信息罪解释》第6条当中，仅将“重大疫情”等严重威胁公共安全的不真实信息解释为虚假恐怖信息。根据罪刑法定原则，“疫情”与“重大疫情”之间显然有着程度上的差异，因此应当严格按照虚假疫情信息的严重程度进行适用。因此，二者之间并无冲突，在司法解释没有变化或者废止之前，应当严格按照《虚假恐怖信息罪解释》以及《刑法》第291条之一第二款的有关内容予以认定。
　　尽管，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《惩治肺炎防控犯罪意见》）中强调了“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情消息，故意在信息网络或其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假信息罪定罪”。但指导意见的效力显然要低于法律和司法解释，因此在适用上还是应当依据上述法条和司法解释。而且，应当充分理解该指导意见背后的真实目的——之所以强调适用编造、故意传播虚假信息罪，其主要原因仍是基于特殊时期对刑罚适用的严格把控。在疫情肆虐的特殊时期，全国上下的平民百姓都蜗居家中配合病毒防控，在此期间几乎所有的信息都是通过电视或手机网络进行传播。而不同的个体的认知水平均存在不同的差异，对同一事物也完全可能产生不同程度的虚假信息，加之特定时期内信息不对称，极有可能使普通民众在面对这种突发公共卫生事件时传播一定的谣言。因此，即便某些谣言导致社会秩序遭到一定程度的破坏，如果需要适用刑法进行规制，也应当优先适用较轻的编造、故意传播虚假信息罪。如此便是该指导意见的目的所在，亦是刑法谦抑性的体现。
　　但是，若过分夸大甚至编造不存在的虚假疫情信息恶意进行传播，且该信息内容属于严重威胁公共安全并有可能引起社会恐慌或者公共安全危机的，根据罪刑相适应原则，若适用编造、故意传播虚假信息罪显然难以达到惩治效果，因此应当适用编造、故意传播虚假恐怖信息罪更为合适。例如疫情期间某网民编造“某月某日某区域将爆发大规模冠状病毒肺炎，且此次冠状病毒肺炎属于新型变异病毒，传染性更高防控更难，届时政府将关闭所有公共场所，征调所有防护物资和生活物资，请大家转发周知”的虚假疫情信息。显然，该虚假疫情信息应当属于“重大疫情”范畴内的虚假恐怖信息，其本身所带来的社会恐慌感要高于普通虚假疫情信息。
　　此外，还有观点认为“虚假重大疫情”与“虚假疫情”在概念上具有相似性，结合《虚假网络信息罪解释》，编造、传播虚假疫情信息同时构成两罪名，应当按照想象竞合犯的处理原则择一重罪（编造、故意传播虚假恐怖信息罪）处理。笔者对此则认为，应当充分理解《惩治肺炎防控犯罪意见》的深层次含义，两高、两部联合发布指导意见，其目的在于要严格区分编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪。因此，在适用时应当严格进行区分和把控，充分理解“普通疫情”与“重大疫情”之间的区别，审慎适用。
　　综上所述，应当充分理解《惩治肺炎防控犯罪意见》的内涵，把握“宽严相济”的刑事政策，在适用这两个罪名时，应当根据案涉虚假疫情信息本身的虚假程度以及可能造成的社会秩序混乱的严重程度进行综合判断。对于严重威胁公民健康安全，可能甚至已经引发社会恐慌或者公共安全危机的应当依据《刑法》第291条第一款以及《虚假恐怖信息罪解释》严格适用编造、故意传播虚假恐怖信息罪；而对于传播一般的虚假疫情信息且造成一定范围内社会秩序混乱的，则应当适用编造、故意传播虚假信息罪。当然，普通民众在这种特殊时期对敏感事件信息的接触、猜测和披露应当获得法律以及公权力更多的包容，对于其中违法程度较低、未造成严重后果的谣言还是应当优先适用《治安管理处罚法》进行规制。
　　（二）关于“网络寻衅滋事罪”与编造、故意传播虚假信息罪之间的关系
　　在互联网时代，网络的公共性、隐蔽性和无限延展性，使得谣言产生的成本代价愈发低廉。正是看到了网络谣言弥漫带来的社会不安，“两高”于2013年发布的《网络诽谤解释》将编造虚假信息在网络上散布定为寻衅滋事罪。而在该解释之前，网络谣言并没有合适的刑法罪名进行规制，有且仅有编造、故意传播虚假恐怖信息罪一个罪名，但无论是该罪名条文本身还是《网络诽谤解释》中对“虚假恐怖信息”的扩大解释，均只是规定了严重威胁公共安全的网络虚假信息。对于危险程度较低，但又扰乱一定社会秩序的网络谣言并无明确规定，贸然适用该罪名，无疑有类推适用的嫌疑，且该罪名的量刑较重并不符合罪刑相适应的原则。因此，2013年的《网络诽谤解释》专门规定将危险程度较低的网络谣言交由寻衅滋事罪进行规制。
　　“网络寻衅滋事罪”与编造、故意传播虚假信息罪之间无论是罪状还是在传统表现形式上均存在较大的差异。但是由于上文所述《网络诽谤解释》的发布，使得两个罪名在适用上又产生了一定的交集与冲突。对此，主要有“并存适用论”与“否定论”两种不同立场。此外，还有部分观点认为，基于《网络诽谤解释》对适用寻衅滋事罪的具体条文内容的表述，使得“网络寻衅滋事罪”与编造、故意传播虚假信息罪两个罪名之间具有一定的法条竞合关系。
　　笔者认为，在《刑法修正案（九）》出台之前，“虚假信息”应当是包含“险情、疫情、灾情、警情”在内的一切虚假信息，但在《刑法修正案（九）》新增罪名之后，明确将“险情、疫情、灾情、警情”定义为虚假信息，且该条文属于穷尽式列举，其后并未加“等”字，那么此时应当严格依据上位法优于下位法以及罪刑法定原则，对于疫情类虚假信息适用编造、故意传播虚假信息罪。对于不属于“险情、疫情、灾情、警情”的其他虚假网络信息，则应当适用“网络寻衅滋事罪”。即《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪并不当然导致“网络寻衅滋事罪”的失效与弃用，两个罪名之间应当是并存适用的关系。而在最新出台的《惩治肺炎防控犯罪意见》当中，也明确指出了对于编造虚假的疫情消息在网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假信息罪定罪。而对于编造其他虚假信息在网络上散布的，则以寻衅滋事罪定罪处罚。这也进一步印证了两个罪名间应当是互补和并存适用的关系。
　　
四、适用过程中相关标准的认定问题
　　（一）关于“严重扰乱社会秩序”的标准
　　   无论是适用“网络寻衅滋事罪”还是编造、故意传播虚假信息罪，均存在一个绕不开的问题，即“造成公共秩序严重混乱”与“严重扰乱社会秩序”的认定标准如何确定。由于这两个概念具有高度相似性，故在此仅针对“严重扰乱社会秩序”的认定标准展开论述。
　　笔者认为，在“双层社会”的背景下应当同时注重现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系。随着犯罪形式的多样化，网络空间逐渐成为滋生各类新型犯罪的温床，刑法现行妨碍公共秩序犯罪的条文有必要将网络空间秩序纳入其中。但是在具体适用过程中仍应当充分考虑现实公共秩序遭到破坏的程度。因此，在司法裁判的过程中需要更为清晰明确的界定。尽管当前尚无司法解释对编造、故意传播虚假信息罪中的“严重扰乱社会秩序”的具体情形进行说明，鉴于编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪同属《刑法》第291条之一的并列罪名，从体系解释的角度可以适用《虚假恐怖罪解释》中对“严重扰乱社会秩序”的6项认定标准。该标准可以细分为4类。第一类是导致现实场所遭到严重破坏，如学校、医院、行政机关、居民社区、车站、机场等场所。第二类是导致相关职能部门采取紧急措施，如公安、武警、消防等部门。第三类是影响大型公共交通工具正常运行，如飞机、火车、船舶等。最后一类则是其他严重扰乱社会秩序的。在对最后一类“其他严重扰乱社会秩序”的行为进行界定时，应当立足于现实社会秩序进行考量，综合虚假信息对现实社会正常秩序的影响程度、对群众造成的恐慌范围、给社会造成的直接经济损失以及相关职能部门处置情况等因素进行综合分析判断，其危害程度应当与司法解释规定的前述情形保持相当。即按照前文所述“双重社会”标准进行综合判断。
　　（二）关于“编造”与“故意传播”之间的关系
　　编造、故意传播虚假信息罪本身是典型的纯正作为犯，其真正的难点在于适用时如何把握“编造”与“故意传播”之间的关系。根据该罪刑法条文的描述，可以将行为分成三类：第一类是单纯的编造行为；第二类是编造并且故意传播；第三类是故意传播。对此，笔者认为第一类行为并不属于刑法规制的对象，后两类行为才属于规制对象。理由如下：
　　无论该罪采取前文所述三种标准中的哪一种认定“严重扰乱社会秩序”，均需要以侵害一定的法益为基础。第一类行为中单纯的编造行为很难或者几乎不会对社会公共秩序产生负面影响。在2013年最高人民检察院发布指导性案例之前，各级实务部门对编造虚假恐怖信息是否需要具有一定的传播行为从而产生社会危害性是存在一定争议的。指导案例发布之后，原则上单纯的编造虚假恐怖信息的行为不作为犯罪处理。因此，在适用编造、故意传播虚假信息罪时也可以适用该指导案例背后的法律原理。例如：某公民在自己电脑中编辑信息“某月某日某地将集中大规模爆发新型冠状病毒肺炎”，但并未向外传播，那么此时公共秩序并未遭到破坏，当然也就不可能构成该罪。
　　（三）关于主客观一致性的认识
　　无论是适用编造、故意传播虚假信息罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪还是“网络寻衅滋事罪”，均需要行为人具备编造、故意传播虚假信息的明知性和意志性。所谓明知性，即行为人明知其编造、故意传播的信息为虚假信息，如果行为人看到网络相关信息，误以为是真实信息予以传播，或者行为人由于视角、认知水平等原因，仅将自己掌握的片面信息进行传播，即使事后这些信息被确认为虚假信息，也不应认定构成犯罪。但应当注意的是，“明知”的范畴内应当包含“应知”在内，即根据行为人的年龄、心理状态以及其他客观因素综合判断其是否具备知道的义务，即从实然角度判断，其是否确实知道在所不论。所谓意志性，即行为人对编造、传播虚假信息会造成严重扰乱社会秩序的危害结果持希望或者放任的心态。例如根据社会一般群体的普遍性认识，行为人应当认识到其行为可能会引起群体性恐慌情绪，造成社会秩序的混乱，仍然追求或放任此种结果产生。对于因为疏忽大意或者过于自信而过失实施了有关行为，造成严重扰乱社会秩序的结果，笔者认为不构成上述三种罪名，应当依据《治安管理处罚法》进行相应的处罚。
　　（本文为2020内蒙古法律文化论坛——新冠肺炎防控中的法律问题专题会征稿选登，有删节）