以法之名，战“疫”行动

编者按：2020年初，湖北武汉爆发新型冠状病毒肺炎疫情。疫情迅速蔓延至全国，形势严峻，生死攸关，一场没有退路的全民战“疫”吹响了冲锋号。举国上下，全员投入，众志成城，共克时艰。中国法学会第一时间召开党组会议，强调要认真学习贯彻习近平总书记重要指示精神，把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，为坚决打赢疫情防控阻击战作出重要贡献。要团结广大法学法律工作者对依法防控疫情有关问题集中攻关，及时提出对策建议，更好发挥法治在防控疫情中的重要作用。

疫情爆发伊始，来自法学法律界的专家们便迅速投入到这场突如其来的战斗中，用自身所长为战胜病毒、防范疫情贡献“法治智慧”。本报开辟“以法之名 战‘役’行动”系列报道专栏，摘编刊发部分法学法律专家针对疫情的精彩文章，以法之名，致敬所有坚守在抗击疫情一线的各行各业工作者。本期为第四期。

妨害新冠肺炎疫情防控犯罪问题的刑法分析

谢杰 上海交通大学凯原法学院副教授 法学博士

当前，新型冠状病毒肺炎疫情形势严峻，对人们日常生活、工作学习以至全国社会经济发展都产生了极大影响。新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作开展过程中，不可避免会出现一些乱象，个别不法分子利用新型冠状病毒肺炎疫情进行各类违法犯罪活动，严重妨害公共卫生安全与社会经济秩序。

应当看到，《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害防控传染病犯罪解释》）等相关司法解释对于妨害传染病防治相关犯罪行为均作了比较详细的规定，司法实务部门在审理案件、适用法律过程中具有相对完善的法律依据；在2003年“非典”期间积累的大量宝贵司法实践经验也有助于解决相关疑难问题。

然而，在新型冠状病毒肺炎疫情扩散与紧急防控的攻坚战中，人们的社会心理、行为模式等受到了强大的瞬间冲击。同时，“非典”毕竟已经过去了17年，社会经济水平、政府治理模式与公众期待、个体思维模式、实体经济环境与金融市场、新闻传播模式等方方面面均发生了深刻的变化。在此次新型冠状病毒感染的肺炎疫情背景下，不乏相当数量的新型违法犯罪行为与刑法适用问题需要我们进行特别关注与深度解释，一部分极端社会行为导致的新型刑事法律风险亟须我们进行针对性的刑法规制应对。

携带新型冠状病毒者明知病情且逃避防控措施，恶意向医护人员吐口水、撕扯防护衣物、毁坏防护设备等行为，引发病毒传播风险与实际损害结果的，确实具有严厉惩治的必要性，疑难与争议问题在于适用何种罪名。

实施妨害传染病防治行为而引发疫情传播风险的认定

妨害传染病防治罪是规制新型冠状病毒传播风险最为直接且基础的刑法规范依据。根据《刑法》第330条妨害传染病防治罪的规定，供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准；拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理；准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作；拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施等违反传染病防治法规定的行为，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，应当构成妨害传染病防治罪。

但是，需要特别注意，妨害传染病防治罪的行为客体是“甲类传染病”。根据《刑法》第330条的规定，甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。2020年1月21日凌晨，国家卫生健康委发布2020年第1号公告——新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防、控制措施。当然，这并不意味着妨害传染病防治引发新型冠状病毒传播风险的行为不能据此定罪量刑。根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条的规定，“甲类传染病”，是指鼠疫、霍乱；“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。

可见，违反传染病防治法的规定，符合《刑法》第330条明示性规定的妨害传染病防治犯罪行为模式，且引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当认定为构成妨害传染病防治罪。该基础性罪名的规制范围并不局限于供水、污染物品消毒处理、违反工作禁止等具有一定特殊主体要求的新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领域，而且能够原则性覆盖拒绝、逃避执行新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部基于《传染病防治法》的疫情防控措施的行为。所以，违反《传染病防治法》规定、国务院卫生行政主管部门确定或者卫生防疫机构执行措施，逃避、拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的，实际上都可以纳入妨害传染病防治罪进行刑法规范的兜底性保护。

传播新型冠状病毒行为的认定

根据《妨害防控传染病犯罪解释》第1条的规定，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。所以，传播新型冠状病毒的行为，应当分别认定为以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。这也是当前部分新型冠状病毒携带者隐瞒、欺骗、逃避信息登记、隔离防疫措施的案件被认定为相应危害公共安全犯罪的《刑法》与司法解释规范依据。司法实践部门在具体适用法律过程中，有必要严格基于主观罪过区分情形精准定性，细化司法判断规则。

新型冠状病毒感染的肺炎的诊断通常需要经过预检分诊、临床检查、实验室检查、胸部影像检查、核酸测验等层层筛查后确认疑似、确诊病例；即使省级疾控中心下放确诊权限且快速检测试剂应用之后，仍然需要历经相对严格的程序。在主观心态层面要求行为人对于病毒风险或者实际感染情况进行明确认知并不完全现实。

所以，原则上必须对行为人的故意心态进行相对严格的把握，具体而言，可以结合行为主体的病毒风险状态及其客观行为内容判断其是否属于故意造成病毒传播风险或者现实危害：（1）行为人已被确诊新型冠状病毒肺炎；（2）行为人疑似新型冠状病毒肺炎且依法处于隔离观察状态；（3）行为人具有高度病毒接触风险（曾处于疫情高发地区）且隐瞒该高风险信息；（4）行为人具有相当病毒接触风险（曾接触处于疫情高发地区人员）且出现发热、咳嗽、全身乏力等明显疑似症状；（5）行为人具有高度病毒接触风险且以无防护措施的方式接触不特定人员；（6）行为人具有相当病毒接触风险且恶意使他人暴露于病毒风险等。

廓清危害公共安全犯罪与妨害传染病防治犯罪之间的界限

由于以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的行为客体均为突发传染病病原体，一并覆盖了甲类和乙类传染病，而妨害传染病防治罪仅针对甲类传染病，同时，妨害传染病防治罪的法定刑相对故意与过失的危害公共安全类犯罪均更为轻缓。在静态的法条关系层面，可能存在的一种质疑是，如果将引发乙类传染病传播行为定性为以危险方法危害公共安全犯罪，而将引发甲类传染病传播行为定性为妨害传染病防治犯罪，会出现轻罪重罚、重罪轻罚的罪刑失衡问题。

应当看到，上述刑法规范解释层面的静态推论并非毫无实践意义，因为其提出了一个非常重要的实务问题，即如何准确且有效界定以危险方法危害公共安全犯罪与妨害传染病防治犯罪的界限。这对于新型冠状病毒感染的肺炎疫情背景下的传播病毒类新型犯罪行为实践认定具有重要指导价值。

刑法理论一般认为，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪侵害的法益是不特定多数人的公共安全利益，即生命、身体等个人法益抽象而成的社会“公众”利益，而妨害传染病防治罪侵害的法益是传染病预防、控制的公共卫生管理秩序。换句话说，妨害传染病防治罪的客体主要是公共卫生秩序中的传染病防治的管理制度；公共卫生是指为了在某个地区内消除或改变对所有公民都会产生不良影响的因素而采取的有组织的集体行动，完全不同于公共安全。从这一层面分析，两者似乎并不存在根本上的适用性模糊。

“非典”时期积累的刑法理论经验表明，《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪中并没包括“故意传播”的内容，因此，对于故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。对于某些过失造成传染病传播的行为，根据《妨害防控传染病犯罪解释》第1条的规定，患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。由于过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑与妨害传染病防治罪的法定刑基本相同，如果引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，应以妨害传染病防治罪定罪；而如果造成“非典”等非甲类传染病传播的，则应以过失以危险方法危害公共安全罪定罪。

上述观点中，前者因为分析视角相对宏观而较难应用于司法实践，后者具体界分了危害公共安全犯罪与妨害传染病防治犯罪对于不同行为类型的刑法规制功能，具有重要的实践意义。但由于《刑法》与司法解释中的传染病概念与分类经过时间的推移与病毒类型的变化业已发生了实质性重构，因此也无法直接适用于当前新型冠状病毒传播刑事案件的司法实务而需要重新进行细致梳理。

妨害传染病防治罪的罪质内涵在于，实施严重扰乱传染病预防控制工作、传染病治理秩序的行为，但对于引起甲类传染病传播（实害结果）或者有传播严重危险（作为结果的风险）主观上并不具备故意。需要强调，妨害传染病防治罪显然属于故意犯罪，但其犯罪故意的内容表现为明知自己违反《传染病防治法》的供水、处理病毒污染物、拒绝防疫措施等行为会发生危害公共卫生秩序的结果，并且希望或者放任这种结果，而非引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果。同时，妨害传染病防治罪的犯罪结构属于“行为+结果故意+加重结果的因果关系”，即实施违反《传染病防治法》的妨害传染病防控治理工作行为并故意扰乱公共卫生秩序，但对于甲类传染病传播的实害结果或者有传播严重危险的风险结果，仅具有“引起”与“被引起”的客观因果关系，并不需要考察或者评价行为人对于该等加重结果的主观罪过。所以，妨害传染病防治罪也不要求行为人对于引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果具有过失的主观心态。

因此，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的边界划分为：实施违反《传染病防治法》的行为且出现甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果时，有证据证明行为人明知上述行为结果并希望或者放任的，构成以危险方法危害公共安全罪；有证据证明行为人应当预见上述结果但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生上述结果的，构成过失以危险方法危害公共安全罪；无法证明行为人对于病毒传播危险或者实际损害结果的主观罪过类型，但其行为特征符合《刑法》第330条明示性规定的四种犯罪行为模式的，构成妨害传染病防治罪。上述基于罪刑法定原则的规范解释能够相对全面地规制病毒传播类新型犯罪行为，同时助力于刑法制度为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法律保障。

（本文为节选，稿件来源于上海市法学会）

疫情停工期劳动者薪资制度亟待法律规范 

曹艳春 上海市法学会劳动法学研究会会长，上海海事大学法学院副院长、教授、博士生导师

周若涵 上海海事大学法学院硕士研究生

一、国内针对疫情时劳动者延迟复工及薪资的规定背景及问题

（一）背景情况

新型冠状病毒肺炎疫情从湖北武汉向全国蔓延，为防止疫情扩散，国务院于2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，规定延长2020年春节假期至2月2日。与此同时，各地纷纷出台了企业延迟复工期间工资发放的不同规定。山东省的规定是：“延迟复工企业在延迟复工期间的工资支付以及因政府采取紧急措施导致职工不能按期返岗提供正常劳动的，企业在一个工资支付周期内按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。不受延迟复工限制的企业，在此期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。”无锡、苏州的规定是：“推迟复工期间，不符合复工条件的企业应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。”上海的规定是：“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。”并且“职工按照企业要求，在家上班的应作为休息日加班，由企业给予补休，或者按规定支付加班工资”。

此外，企业因受疫情影响在政府采取的延迟复工措施解除后仍不能正常复工的，对于企业停产停工期间的职工工资，1月24日人社部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中规定：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

陕西省进一步细化“职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付生活费。”人社部这个规定其实没有对延迟复工的停工期的工资支付予以明确。

（二）现行规定中存在的问题

1.目前我国有关法律法规中没有对疫情停工期工资支付标准的规定，各地对于迟延复工或者停工期间员工工资给付标准差距比较大，这极易产生各地劳动者的保障力度不一，企业义务负担不一，出现地区间不公平、不平衡问题。

2.对于因疫情而迟延复工的停工期间的性质认定不一。我们认为不应该认定为劳动法上的休息日，而应认定为为了防止疫情扩散的特殊停工时期，不应比照劳动法中的休息日规则来计算报酬。劳动者的休假日及周末的休息日是由《劳动法》及《劳动合同法》明确规定的，劳动者在这期间工作有法律规定的报酬支付规则。在疫情期延长休假时间的停工期难以认定为《劳动法》第44条规定的“休息日”，也不该打破法律规定。因此，除2月8日至9日企业应按《劳动法》中有关休息日的规定执行外，上海市人社局作出的2月3日至7日延长休假期间员工上班或在家办公的，由企业支付其双倍工资的规定于法无据。在防控疫情期间保障劳动者权益是必须的也是必要的，但要求企业为疫情延期休假停工员工支付正常工资，甚至对在家上班的员工支付双倍工资的做法有违公平原则。疫情属于不可抗力，造成的损害应该由政府、企业及个人分担，停工属于为了公共利益阻隔疫情扩散响应政府的号召而为之，造成的损失不应该由企业独自承担，这种做法可能对中小企业生存带来巨大压力，应该尽快建立疫情期停工的特别规则来解决特别时期的工资支付问题。

3.对于采取延迟复工措施期间的企业职工工资支付问题。上海、江苏、山东等地政府要求企业向未提供正常劳动的职工支付标准工资的规定，一方面加重了中小企业的经济负担，企业承受因疫情带来的撤单退款、货物积压等压力同时，还要承担停工期间工资支付压力；另一方面，员工在延迟复工期间未向企业提供正常劳动，而企业却需支付全额工资，有失公允，对劳动者一方的倾斜保护，增加了中小企业的生存困难。

4..对于企业因受疫情影响在延迟复工措施解除后仍不能正常复工的情况，人社部发布的通知中规定企业停产停工在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，这是按照劳动部于1994年发布的《工资支付暂行规定》第12条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”作出的。然而疫情之下，企业停工本就要面临不少的经济损失，此时还需要按正常工资标准向职工照发工资，更使得企业尤其是中小企业举步维艰，面临倒闭的风险。另外，《工资支付暂行规定》第12条规定强调非因劳动者的原因导致企业停产停工，当下企业因疫情影响而不能复工属于不可抗力，并非企业单方面原因，不应该比照适用第12条的规定。

二、因疫情或灾情停工时的劳动者薪资制度之建议

因此，为了在保障疫情或灾害时患者、被隔离人员及其他劳动者利益的同时兼顾企业利益，适当减轻企业负担，帮助中小企业平稳度过此类危机，我们提出如下建议：

（一）在立法层面上，相关法律、法规可对疫情及各种灾害发生时劳动者停工期的薪资制度作出有针对性的规定，确保稳定、有预期地应对各种突发灾情。

1.对《传染病防治法》或《传染病防治法实施办法》中有关患者和被隔离人员的权益保护规定进行完善，把“人社厅明电[2020]5号”文件的相关规定以法律形式加以明确，对《传染病防治法》第41条的第二款规定进行补充，如“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。不得依据《劳动合同法》第40、41条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束” 。

2.在《劳动法》及地方劳动合同条例，《传染病防治法》及实施办法或地方的相关办法中增加相关规定，明确企业为配合疫情、自然灾害防控工作而按照政府要求延迟复工以及延迟复工措施解除后企业仍受疫情影响而停产停工时，企业延长休假及停工时的职工薪资。对在此期间提供了正常劳动的以及在家工作的企业职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资，企业安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。延迟复工以及因疫情导致的企业停产停工期间，经与职工协商一致，企业可以安排职工年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

（二）各级政府应出台在疫情期或者灾害期对中小企业的扶持和财政补贴政策。

1.疫情停工期企业为员工支付的生活费，政府应根据企业规模的不同给予不同的补贴数额。

2.由政府补贴企业支付给疫情下的患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动员工在此期间的工作报酬，减轻企业运作成本。

3.在疫情防控停工期间，对为了供应保障资源而提前上岗工作的劳动者给予一定的政府补贴，以减轻企业的负担。

 （稿件来源于上海市法学会）