“二选一”，是垄断还是伪命题

专家：需结合互联网平台的特殊性辩证看待

    眼下被讨论的“二选一”究竟是正常市场行为还是“垄断”，目前颇具争议。有专家表示，判定“二选一”是不是垄断行为，应当与传统“管道式”商业模式的判定区别开来，从法学、经济学多重维度来考量。

  近日，北京京东世纪贸易有限公司（简称京东）诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司（二者统称天猫）、阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里）“二选一”垄断案，最高院作出二审裁定，驳回阿里管辖权异议上诉，认定北京市高院对此案具有管辖权。

  裁定一出，立即受到业界高度关注。所谓“二选一”，一般是指平台通过合同等方式，限定交易相对人只能与其进行合作交易。

  上述最高院作出的二审裁定书显示，京东公司诉称，2013年来，阿里巴巴旗下的天猫在“双11”“618”促销活动中针对京东实施了“二选一”行为等。

  阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅在上述裁定书公开后发文表示，所谓“二选一”从来都是一个伪命题，“二选一”本来就是正常的市场行为。

  相关专家在接受民主与法制社记者采访时表示，判定“二选一”是不是垄断行为，应当与传统“管道式”商业模式的判定区别开来，从法学、经济学多重维度，结合互联网平台的特殊性辩证看待，法律规制应保障正常的商业竞争。

“二选一”背后的“口水战”

  “二选一”在电商领域由来已久，京东与阿里之间因“二选一”问题，从2015年就开始大打“口水战”。2015年，京东公司向有关部门举报阿里旗下天猫在“双11”促销活动中要求商家“二选一”，扰乱电子商务市场秩序。

  近日，在浙江乌镇参加第六届世界互联网大会的“拼多多”联合创始人达达在谈及“二选一”时表示，“二选一”背后隐藏“下架封店于无形”的强劲技术暴力手段。

  坊间普遍认为，京东、“拼多多”均将矛头指向阿里。阿里则认为，对手的主要目的在于炒作。

  记者注意到，在京东、“拼多多”喊话“二选一”的背后，京东、“拼多多”这两家电商也多次被曝搞“二选一”，并辅以技术暴力。

  据公开报道，早在2012年“双11”前，精油品牌阿芙发布“阿芙从京东商城撤店声明”。阿芙精油创始人孟醒表示，京东擅自调低其产品价格，并锁死后台；2017年9月，京东通过“锁后台”，强迫商家参与促销，为商家带来损失，导致大批品牌关闭京东店铺；当年11月6日，苏宁公司发文怒怼京东，称京东发明的“二选一”霸权行为和基于此产生挟制商家的系统化手法，在过去30年闻所未闻。

  2018年10月11日，上海拼团电商公司淘集集创始人张正平在微信喊话“拼多多”，希望其“停止要求商家二选一，不要再胁迫商家来扼杀淘集集”。

  事实上，有关“二选一”争端从实体到电商，从线下到线上，持续多年。从早年“国美”与“苏宁”到后来的“腾讯”与“360”大战，无不充满火药味。

  近年，外卖平台、音乐平台等领域的“二选一”与电商领域相差无几。如，腾讯音乐在2017年5月，拿下环球音乐的独家版权合作协议，集齐索尼、华纳、环球三大国际唱片巨头，在版权上具有压倒性的优势，也因此被其他竞争平台指责腾讯音乐进行“版权垄断”。

  “在传统经济条件下，也有‘二选一’，比如，可口可乐就是在肯德基和麦当劳之间进行二选一的。”《比较》杂志研究部主管陈永伟在接受民主与法制社记者采访时表示，“二选一”是一种在传统条件和电商条件下都经常被用到的商业模式，是商业竞争中十分常见的行为。

  10月14日，针对京东起诉天猫“二选一”纠纷旧案，王帅通过微博发文回应：“二选一”本来就是正常的市场行为，但却成为某些企业常常用来竞争的手段，不愿意再被动地配合某些企业无底线无休止的炒作。

“二选一”究竟是不是垄断

  京东诉阿里一案，在管辖异议裁定之后的实体审判备受瞩目。“二选一”究竟是不是垄断的问题，不少专家表示，要等待法院来判定，同时，在判定“二选一”行为性质时存在难度。

  根据《反垄断法》规定，禁止具有市场支配地位的经营者实施“滥用市场支配地位的行为”，包括限定交易、指定交易、附加条件交易、差别对待式交易等。

  在互联网领域下，对“垄断”的判定难度主要来自于平台经济的复杂属性。陈永伟表示，现在的电商，很多都采用了平台模式。和传统的“管道式”商业模式不同，采用平台商业模式的企业不是靠“低买高卖”来获取利润，而是靠撮合匹配交易，然后通过入驻费（按照商户收取）、交易服务费（按照交易收取）等方法来获取收益。

  “平台有很明显的网络外部性，它的成长非常快，并且很容易出现一家独大的局面，所以很多人认为这是垄断。但事实上，平台的高份额和传统条件下的企业垄断有很大不同。首先，消费者对于平台通常是可以多归属的，用天猫不影响用京东，切换成本也很低。其次，在平台的竞争中，创新竞争占有很大的比重，很多看似强大的平台都因为固步自封不思进取而倒下了。再次，平台之间的跨界竞争非常激烈，这就决定了有些平台尽管在一个领域‘垄断’了，但很容易受到来自其他领域的平台的跨界竞争。例如滴滴与美团，就是这种关系。综合以上，平台形式虽然看似垄断，但其实竞争是非常激烈的，只是它不再表现为传统的价格竞争或者产量竞争的形式。”陈永伟说。

  对外经贸大学数字经济与法律创新研究中心主任许可也表示，电商模式不同于传统“管道式”的买卖二元模式，而是出现了平台第三方，而现在的平台是非常复杂的生态系统，它提供的从来不是垂直的单一的产品，所以很难用传统的判定垄断的方法，比如地域的认定方法，去判断一个平台的市场份额，从而认定是否具有市场支配地位。

  陈永伟还说，所谓“二选一”，其实不是一个严格的法律术语，也不是一个经济学名词。“在反垄断上，它被称为是排他性交易，或者独家交易。从经济学上看，这个概念本身是中性的，有好处也有坏处。需要根据相关市场、市场力量、行为的成本收益等综合判断。尤其是市场支配地位问题，离开了市场支配地位来谈‘滥用’，是没有意义的。”

专家：

法律应保障正常的商业竞争

  日前，国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中明确提出，要制定出台网络交易监督管理有关规定,依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为,严禁平台单边签订排他性服务提供合同,保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。

  对限定交易行为，我国反垄断法、反不正当竞争法及电子商务法都有相应规制。

  其中，反不正当竞争法主要依据的是第12条关于经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务等行为的相关规定。

  对此，陈永伟表示，究竟涉案企业应用了什么技术手段，这些手段是否造成了直接影响，都要看具体的证据。但事实上，在现在发生的“二选一”案件中，似乎都很难采集到相关的证据，因此反不正当竞争法不能很好适用。

  在反垄断问题上，陈永伟认为，垄断与否，主要还应当看行为，而不应该看结构。只有垄断行为才是应该反的，结构上的“垄断”不应该轻易被反。“在平台条件下，依靠结构指标，只看市场份额判断垄断的意义不大。应该在看份额的同时，综合考虑市场进入门槛，市场进入的动态状况等，看一个企业是否可以限制和排除竞争。”

  对“二选一”问题，有不少人认为，“二选一”损害了消费者和商家的利益。

  许可分析认为，反垄断法与反不正当竞争法中认定行为垄断与不正当竞争是以消费者利益是否受损为大的判断方向的，“显然，在电商大促的‘二选一’中，消费者并不向平台付费，利益并未受损。”

  许可还表示，从经济学研究来看，特殊节日的“大促”，比如国内的“双11”、国外的“黑5”等，平台在前期有大量的营销投资，使大家愿意在这个节日去消费买单，对商家而言也是受益的，如果商家觉得在这个平台受损，完全可以转到另外一个平台。否则，完全没有必要做出这种全网促销狂欢节的一种品牌效应。

  另一方面，在促销节日之外的其他时期，许可表示，如有限定交易行为，要审慎判定是否垄断或者不正当竞争，需要有力证据支持，同时也需要根据互联网的特殊属性，对传统反垄断法进行重新解释和适用。

  陈永伟认为，法律应保障正常的商业竞争，对所谓的“二选一”不应该一棍子打死。这是一种在传统条件和电商条件下都经常被用到的商业模式，应该根据具体的情况进行具体分析，对于其中确实破坏竞争、损害消费者福利的，才应该被规制。如果不分情况贸然规制，则可能适得其反，损害了市场和竞争。