“入股”概念、行政许可内容等需完善

——对《农村土地经营权流转管理办法（修订草案征求意见稿）》的建议

□特约撰稿 陈晓芳

日前，农业农村部在2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》（简称《管理办法》）的基础上起草发布《农村土地经营权流转管理办法（修订草案征求意见稿）》（简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2019年10月27日。总体上来看，意见稿的第一章、第二章、第四章内容基本重复了《中华人民共和国农村土地承包法》的原意，第三章、第五章分别强化了新修改农村土地承包法“三权分置”下土地经营权的财产属性、“县级以上政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度”等规定，有亮点，但部分条文仍需完善。

“入股”概念等需调整

首先，《征求意见稿》第17条第5款对“入股”的定义有待调整。该款称，“入股，是指土地经营权人将土地经营权量化为股权，以此入股组成股份公司、合作社或农场等并从事农业生产经营的方式。”2005年《管理办法》对“入股”的定义为，“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营”。此次，《征求意见稿》根据农村土地承包法修正内容，将入股的权利主体从“实行家庭承包方式的承包方”改为了“土地经营权人”。笔者认为，这种改法不妥。土地经营权产生于农村土地承包经营权，体现了基于农户身份的土地承包权保持不变和生产要素市场化的需求。但需注意的是入股权利主体既包括承包方，也包括从承包方处继受取得土地经营权的主体。无论是哪一个权利主体以土地经营权入股，原土地承包关系均不丧失。当承包方未流转土地经营权时，其享有的权利仍然是土地承包经营权。“土地经营权人”这一用语容易令人误以为仅限于从承包方处流转得到土地经营权的受让方。另外，该款将入股的对象之一限定为“股份公司”，限缩了权利人入股的范围。根据《中华人民共和国公司法》，股份公司仅指股份有限公司。但是对于“入股”的对象，显然还应包括有限责任公司。因此，建议修改为：入股，是指承包方或受让方将土地经营权量化为股权，以此入股组成公司、合作社或农场等并从事农业生产经营的方式。

其次，《征求意见稿》第21条有待细化。该条内容为“承包方可以用承包地的农村土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的农村土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”其基本上是对农村土地承包法第47条第1款的原文复述。根据立法资料，在农村土地承包法修改过程中，由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法出于不陷入争论、以服务实践为目的，使用了“土地经营权融资担保”的概念，但实践中仍然无法回避的问题是：这里的担保物权是指抵押权还是质权？第一，质权的标的须为与质权性质不相抵触的动产或财产权利。如若设定质权，土地经营权人必不得行使其土地经营权。而土地经营权人以其土地经营权设定担保之后，仍可在农业用途范围内，对该土地进行使用和经营，其已与质权性质相抵触。第二，修正后的农村土地承包法第53条已经明确，自土地所有权派生的土地经营权之上所设定的担保物权是抵押权。根据“相同问题相同处理”的原则，自土地承包经营权所派生的土地经营权上的担保，也应作同样的解释，除非能够证明农村土地承包法第53条规定的土地经营权，与其第47条规定的土地经营权不是同一概念。此外，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》等试点政策文件均规定的是土地经营权的抵押权。因此，建议《征求意见稿》第21条旗帜鲜明地将此处的担保物权细化为抵押权。

行政许可内容有待具体化

《征求意见稿》第34条、35条、36条规定了行政许可相关内容，但笔者认为其有待具体化或调整。根据农村土地承包法第45条的规定，县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。具体办法由国务院农业农村、林业和草原主管部门规定。“资格审查”尚可通过体系解释明确其含义，即根据农村土地承包法第38条第4项“受让方须有农业经营能力或者资质”的规定，审查工商企业等社会资本的主体资质、农业经营能力，但“项目审核”“风险防范制度”具体包括哪些内容，尚不明确。依据《中华人民共和国行政许可法》第16条的规定，《征求意见稿》作为农业农村部的部门规章，应该在农村土地承包法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可的机关、条件、程序、期限等作出具体规定，内容应该确定、明确，具有预见性，避免使用模糊字眼。基于以上理由，笔者建议：

首先，《征求意见稿》第34条对面积规模上限的确定，可参考2014年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中“合理确定土地经营规模”的有关内容。该意见指出，“现阶段，对土地经营规模相当于当地户均承包地面积10至15倍、务农收入相当于当地二三产业务工收入的，应当给予重点扶持。”

其次，《征求意见稿》第35、36条中都出现了兜底条款“其他应当具备的条件”。笔者认为，这一兜底条款出现在部门规章中不合适。因为它没有办法给市场主体提供准确的指引，建议予以删除。

另外，《征求意见稿》第36条中规定，工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，应当“符合当地产业布局”。这意味着如果不符合当地产业布局，社会资本就无法获得土地经营权的流转行政许可。产业布局是地方政府基于当地具体情况制定的一种宏观产业规划，有其科学之处，但一地产业的兴起和发展，主要还是依靠市场自身力量。笔者认为，只要符合该条其他的规定，即有明确的经营项目、合法的土地用途、健全的风险防范机制等，就应该给予行政许可。土地经营权流转的受让方违反当地产业布局的，依照《征求意见稿》第46条第2款，停止其享受相关农业生产扶持政策即已足够。

（作者系华东政法大学国际金融法律学院副教授）