激活沉睡中的正当防卫条款

   “昆山反杀案”“赵宇案”“涞源反杀案”三个案件都激活了正当防卫机制，纠正了判断防卫是否过当的认识误区，改变了以往司法实践中存在的“好人受罚”现象，体现了优先保护被侵害人利益的政策导向。

　　“涞源反杀案”“昆山反杀案”“赵宇案”等一系列与“正当防卫”相关的多个热点案件，牵动着社会的神经，引发了社会对“正当防卫”的讨论。

　　“法不能向不法让步”，司法部门重新激活了正当防卫机制，纠正了过去对正当防卫的认知误区。日前，民主与法制社记者采访了中国政法大学教授阮齐林、中国社会科学院法学研究所研究员熊秋红等专家，专家们对于“正当防卫”的认定及上述三个案件的司法意义等发表了意见。

正当防卫仍存在“唯结果论”

  多位学者曾撰文指出，过去的正当防卫条款处于“休眠状态”。

  1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

  中国社会科学院法学研究所研究员熊秋红认为，1979年刑法中所设定的正当防卫的认定条件过于严苛。而1997年刑法放宽了防卫限度，提高了防卫过当的认定标准。对于防卫过当的认定，1997年刑法增加了要求“明显”超过必要限度，并且还要造成“重大”损害，此外还增加特殊防卫的规定等。

　　1997年刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。此特殊防卫条款针对特定的暴力性犯罪，不存在防卫过当的问题，也就是说防卫人拥有无限防卫权。

　　即便放宽了正当防卫的认定条件，但是熊秋红认为在司法实践中，仍然存在“唯结果论”现象。“导致刑法关于特殊防卫的规定一度成为僵尸条款。对于防卫是否超过必要限度的判断过于机械，如要求防卫人必须无路可退才能反击，要求防卫人不能携带自卫器械防范等等。”

  记者了解到，正当防卫中的“唯结果”指的是在司法实践中，对于正当防卫超过的必要界限仅仅是只要发生死伤结果就是防卫过当。但在现实状况中正当防卫的场景往往比较复杂，具有一定的紧迫性，场面往往较为混乱、复杂，甚至瞬息万变，眨眼间双方的力量对比就会发生变化。

  熊秋红指出，“唯结果论”的处理方式导致司法实践中大量的案件被认定为防卫过当。有学者曾统计，截至2017年4月1日，中国裁判网上共有722例防卫过当的刑事判决，涉及798名犯罪人。在此之中，构成故意伤害罪的有773人，占比96.87%。其余分别为构成故意杀人罪15人，构成过失致人重伤罪7人，构成过失致人死亡罪3人。

　　另据清华大学法学院教授张明楷撰文指出，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形，一种是将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪；第二种是将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害。

激活正当防卫条款

  “这几年来，我感到司法认定正当防卫的制度比较保守，不利于打击犯罪分子，不利于体现公平正义的司法，也不利于匡扶社会正气和朴素的公平正义感有差距。”阮齐林感慨过去司法实践中正当防卫制度。

  他认为，“‘于欢案’对正当防卫制度的改变具有重要意义，一个案件对整个法律的适用起到推动的作用。在媒体报道和舆论呼声中，‘于欢案’成为焦点，最后判决具有正当防卫的前提条件，司法界自‘于欢案’后开始采取比较大胆的、人情的、合理的正当防卫制度。”

  阮齐林称，“昆山反杀案”中有监控视频，事实认定清楚，就被直接认定为正当防卫，不构成犯罪，也不负刑事责任。2018年12月最高检发布第十二批指导性案例，“于海明案”作为正当防卫的经典案例被列其中。自“于欢案”“于海明案”后，公检法对这个问题有了更新的认识。

  “‘赵宇案’是一个见义勇为的问题，他人遭到不法侵害后，挺身而出造成不法侵害人重伤。重伤的结果确实稍稍有些过，但从行为方式来说并不过分，没有明显超出限制。制止的时候，也就是踹了一脚，行为方式没有明显超过。”阮齐林认为赵宇案也是正当防卫。

  另外，阮齐林认为，在“涞源反杀案”体现的是对私人住宅的尊重。住宅是人的庇护所，案件中，犯罪嫌疑人王磊夜晚闯入私人住所意图实施犯罪，在这样的特殊情节中，应该给住宅的主人以较大的宽容度和防卫空间。并且王磊一米八几，对于犯罪嫌疑人王磊是否还具有伤害能力无法判断，认定王新元一家正当防卫，不构成犯罪。

　　熊秋红认为，“昆山反杀案”“赵宇案”“涞源反杀案”三个案件都激活了特殊防卫机制，纠正了判断防卫是否过当的认识误区，改变了以往司法实践中存在的“好人受罚”现象，体现了优先保护被侵害人利益的政策导向。

  另外，清华大学法学院教授张建伟认为，“‘涞源反杀案’以检察机关确认正当防卫而不起诉画上句号，令人欣慰。在我国，正当防卫案件并非罕见，但是司法实践中认定为正当防卫却往往不那么容易。对于防卫标准的过苛把握，使一些正当防卫案件被当作防卫过当处理，甚至不少见义勇为案件也没能幸免，令当事人与社会产生疑惑与不解。”

正当防卫的边界在哪？

  法不能向不法让步。但这是否意味着正当防卫能够超出明显限度？

　　张明楷指出，防卫人具有优越性，但是这并不意味着防卫行为没有必要限度，而是在优越利益的限度内才具有正当性。由于防卫人利益的优越性难以量化的，针对正当防卫的运用，张明楷教授提出了不能为了保护微小利益而损害重大法益、将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害(危险)进行比较等四个原则。

　　对于是否超过必要限度的判断，熊秋红认为，应该采取综合判断、动态考虑的方式，考虑的因素包括不法侵害的缓急、强度及其类型，防卫手段与强度的必要性，所防卫的利益等，不能简单化处理。

　　“要注意防卫权的滥用，没有滥用的话就是正当防卫。什么是防卫权的滥用呢？如小孩子偷个枣，就把小孩子打死了，这就是明显。对儿童、精神病人、老年人等弱势群体，明显知道他是弱势的，还要侵害他们的权益。另外在特殊关系中，夫妻、子女等，明明知道对方说杀了你不是真的要杀却将对方杀死，这就是滥用防卫权了。”阮齐林称。

  另外，在2018年12月最高检发布第12批指导性案例中，不仅包含了于海明正当防卫案，还有陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害（防卫过当）案、侯雨秋正当防卫案。其中的十个指导案例都较为具体，具体什么情况之下属于正当防卫，什么情况属于防卫过当，什么情况属于行凶等等。

　　最高检副检察长孙谦在接受媒体采访时表示，最高检发布第12批指导性案例专门阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关提供司法办案参考。专门发布这些指导性案例，目的就在于进一步惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。