举证责任裁量分配制度比较研究

举证责任，又称证明责任、举证证明责任。如何分配举证责任？2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”但学术界、实务界对《证据规定》第7条都存在不同的理解。

能否与大陆法系学说相融？

大陆法系有影响力的举证责任分配学说，主要有：待证事实分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说、损害归属说等。其中，待证事实分类说主要盛行于19世纪以前，法律要件分类说从19世纪末开始形成，以其二者最为主要。法律要件说又可分为多数说和少数说，多数说即被誉为通说的“规范说”，以德国法学家罗森贝克为代表。“规范说”认为，设置统一的举证责任分配规则与标准不仅是必要的，而且是可行的；举证责任分配的原则是，“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任。”除了基本原则，该说承认立法可以对举证责任作出特殊分配，但是特殊分配仅限于立法的明文规定。

在个案中，法官是否有权根据公平原则、诚实信用原则、举证能力等因素裁量分配举证责任呢？大陆法系，传统上向来强调制定法的稳定性，不承认司法的造法功能，在关于举证责任分配亦是如此。如德国法学家罗森贝克曾明确指出，“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船……每一种法的安定性将会消失的无影无踪。因为每个人对公正都有不同的认识。”但继受“规范说”的日本诉讼法学界认为，法官有权通过判例创造举证责任分配的新规则。因此，举证责任裁量规则与传统的法律要件分类说有融洽的可能。但由于大陆法系是成文法体制，这种通过司法创制的法律并不会长久处于“判例法”的状态，往往很快会被吸收进新的成文法律之中，因此，法官的这种裁量分配只能是个别的、暂时的。

与英美裁量说的本质不同

与大陆法系相反，英美法系以判例法著称，不仅不禁止法官造法，反而赋予其合理性。具体到举证责任分配领域，英美法系国家一般没有统一设定规则和标准，而是赋予法官自由裁量权，在个案中根据相关因素进行利益衡量并裁量分配举证责任。如美国法学学者格莱姆在《联邦证据法》一书中写到，“处理证明责任分配问题的判例法从未给出一个在当事人之间分配证明责任的一般性标准，而是要求法官在决定个案中的证明责任分配时，应当考虑下列一个或几个因素：(1)谨慎和便利；(2)政策；(3)公平；(4)盖然性。”

但就像大陆法系一样，英美法系也没有将其一以贯之，“英美法系虽然在原则上采用利益衡量说，但随着制定法的不断完善和发展，已就说服责任属于实体法，提供证据责任属于诉讼法达成共识。”随着时间的推移，在司法实践中，英美法系国家在分配举证责任方面，也将法律规定纳入考虑因素，而不仅是局限于利益衡量。

建议建立

补充型裁量规则

大陆法系举证责任分配的“法律要件分类说”与英美法系的举证责任裁量分配在理念上存在冲突，但我国举证责任分配体系却将二者兼而有之，从两大法系的司法实践来看，二者均具有可行性与必要性。我国的举证责任分配采取以法律要件分类说为主，裁量分配为辅的举证责任规则体系，但在具体规定以及司法实践中仍存在诸多问题，建议建立补充型裁量规则。

首先，从立法层面进行完善。目前，我国对举证责任裁量分配的规定较缺乏，仅有将举证责任裁量分配规定得过于概括和笼统的《证据规定》第7条。因此，应在法律位阶上将其从司法解释上升为法律规定，成为举证责任分配规则的补充。同时，在规定中明确其作为补充的适用地位，即在民事诉讼中，法官在用尽法律、司法解释、当事人的约定以及“谁主张、谁举证”的一般原则后，仍无法确定举证责任的承担时，才可以运用裁量权，并依据公平、公正、诚实信用原则分配举证责任。

其次，细化裁量规则适用条件。我国举证责任的分配应以具体的分配规则为主体，以裁量规则为补充。为解决并防止司法实践中出现的错误或随意适用裁量权的问题，应从适用的主体、时间等方面细化其适用条件。

最后，严格裁量规则的适用程序，提高其透明度，规范法官的裁量行为。明确法官的释明义务，公开法官的心证过程，并将判决书公开，使裁量规则的适用接受当事人以及社会公众的监督。这不仅可以给予当事人保障自身合法权益的途径，也提高了裁量规则的预见性，对其作为一般裁量规则的补充具有积极意义。

（作者系北京师范大学法学院2018级国际法学专业硕士研究生。本文指导老师为山东师范大学法学院教授王德新）