“一般防卫有限度要求”

“一般防卫有限度要求”

——理论界、实务界纵论“正当防卫”

  除特殊防卫外，针对其他不法侵害进行的防卫，都是一般防卫。一般防卫，有限度要求，存在可能的防卫过当问题。对认定正当防卫有影响的，不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意等具体情况。　　　

“要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作‘正常’的保守惯性”。最高人民检察院副检察长孙谦就最高检发布的第十二批指导性案例答记者问时表示，自我国刑法建立正当防卫制度以来，法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死。

华南农业大学法学院讲师邓定永说，《中华人民共和国刑法》第20条共分为3款：第一款规定了普通的正当防卫，第二款规定了防卫过当，第三款规定了特殊防卫（无限防卫），并分别对其成立条件、法律属性、法律后果作了明确规定。这三款规定环环相扣，有收有放。

什么是一般防卫？孙谦说，针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行的防卫，是特殊防卫；针对此外的其他不法侵害所进行的防卫，是一般防卫。它存在可能的防卫过当问题，明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，要负刑事责任。

最高检解释第十二批指导性案例时表示，一般防卫有限度要求，超过限度的属于防卫过当，需要负刑事责任。刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”。

“一般防卫”的突出特征

如何理解“一般防卫”？最高检发布阐释正当防卫的界限和标准指导案例时表示，刑法第20条第1款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“一般防卫”。

华东政法大学刑事司法学院副院长虞浔说，成立正当防卫应具备5个条件：一是正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。二是正当防卫在防卫时间上具有适时性、紧迫性，应是对正在进行的不法侵害做出的防卫行为。三是必须针对不法侵害人本人进行防卫。四是防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害，具有必要性和相当性。五是针对防卫人的防卫意思而言，成立正当防卫需要具备的防卫意思。

中央财经大学法学院副教授李朝晖表示，刑法第20条第1款对正当防卫的内涵作了正确揭示，对正当防卫的认定提供了法律标准。第2款在界定防卫过当的同时，明确了防卫的限度。

江西理工大学法学副教授冯江说，按照我国现行法律，只能对正在进行的犯罪行为实施“防卫”，不能对尚未着手实行（即使必然实施）的犯罪行为进行预防性防卫。而在有的时候，一旦对方已经开始实行犯罪行为，很难及时有效地实施防卫反击。

北京王峻岩律师事务所主任王峻岩说，正当防卫是目的正当性和行为防卫性的统一，是主观防卫意图和客观防卫行为的统一，是社会政治评价和法律评价的统一，具有正当性、损害性、强度受限性等特征。

王峻岩认为，强制受限性是一般防卫的基本特征，即正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，属于正当防卫。

李朝晖说，现行刑法第2款确定的“正当防卫明显超过必要限度”“造成重大损害”表明，一般人都能够认识到其防卫强度已超过了正当防卫必需的强度，以及由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为，造成了不法侵害人或其他人人身伤亡的，应依法担责。

孙谦说，正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，是法律鼓励和保护的正当合法行为。认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件。

王峻岩表示，根据我国现行法律，认定“一般防卫”需要注意五大问题：

一是起因条件。一般防卫的起因条件是存在现实的不法侵害。“不法”，指只要求是客观违法的行为，不要求侵害人具有责任。“侵害”，指只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。“现实性”，指客观上真实存在的不法侵害行为，而非主观臆测。

二是时机条件。不法侵害必须正在进行（已发生并且尚未结束）。在时间上要求，不法侵害人着手实行不法侵害行为，或即使没有达到着手阶段，但存在法益侵犯的急迫性；但不法侵害人已被制服或已丧失了侵害能力，不法侵害人已自动中止不法侵害或已逃离现场；不法侵害行为已造成了危害结果且不可能继续造成更严重危害结果的，不能认定为正当防卫。

三是主观条件。我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识、防卫意志。其中，故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，原则上不成立正当防卫。相互斗殴，原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或逃跑，或一方手段突然升级有导致重大身体伤害或死亡的，可能成立正当防卫。故意或过失侵害他人法益的行为，不符合正当防卫客观条件，即通说认为，偶然防卫构成犯罪（既遂）。

四是对象条件。必须针对不法侵害人本人进行防卫。在面对共同不法侵害时，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。防卫对象可以是不法侵害人的人身或财产（不法侵害人将其财产作为不法侵害手段或工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）。

五是限度条件。刑法规定了“必要限度”。因此，要考虑不法侵害的程度、缓急及不法侵害的权益，如对生命、身体、自由、财产损害等，且需考量手段是否必须、是否“明显超过”必要限度，是否有发生“重大损害”（重伤或死亡）的可能。否则，不成立正当防卫。

携带防卫工具的认定

构成“一般防卫”条件这么多，防卫人随身携带刀具的情形该如何认定呢？最高检发布的“陈某正当防卫案”表明，对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。“随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。”

据最高检公开的信息，中学生陈某，因在甲的女朋友网络空间留言示好，2016年1月10日中午，甲纠集乙、丙等6人（均为未成年人），准备对陈某殴打。

当天，甲、乙、丙等人，见陈某从就读的中学大门走出，有人提议陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。乙的3名朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。

其中，有人用膝盖顶击陈某胸口、有人持石块击打陈某手臂、有人持钢管击打陈某背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。

陈某逃进学校，追打者被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中甲、乙、丙三人，经鉴定，3人均构成重伤二级，陈某身体多处软组织损伤。案发后，公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并提请检察机关批捕。检察机关审查认定，陈某的行为属于正当防卫。

检方认为，甲等人借故拦截陈某并实施围殴，属于正在进行的不法侵害，且陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，被拦住后也是先解释退让，最后在遭到对方围打时才被迫还手。陈某随身携带的水果刀，无论是日常携带还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。

陈某被9人围住殴打，有人还使用了钢管、石块等，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力合情合理，且对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止。因此，陈某的防卫行为，虽致甲、乙、丙3人重伤，但其防卫措施并没有明显超过必要限度。

最高检解释该案指导意义时说，刑法规定的防卫限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，即行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。

该案中，陈某为保护自己人身安全而持刀反击，就所要保护的权利性质及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，故虽造成了重大损害，但不属于防卫过当。李朝晖表示，该案例对维护公民的防卫权，惩恶扬善，弘扬正气等有重要意义。

孙谦表示，该案针对的是一般防卫问题，在一般防卫中，防卫行为虽造成了重大损害的客观后果，但防卫措施并未明显超过必要限度，故不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

类似案例非此一例。据最高人民法院《刑事审判参考案例》公布的正当防卫裁判规则指引案例中认为，在“胡咏平故意伤害案”中，胡咏平在其人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具，并无不当，也不为法律所当然禁止，不影响其防卫行为性质的认定。

据《刑事审判参考案例》记载，2002年3月19日下午3点左右，胡咏平在打工期间，与同事张成兵因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后，即准备两根钢筋条，并磨成锐器后藏在身上。

当天下午下班后，张成兵纠集邱海华、邱序道随身携带钢管，在公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住正要下班的胡，欲把胡拉到路边，胡不从，邱遂打了胡两个耳光。遭到殴打后，胡随即掏出携带的一根钢筋条，朝邱左胸部刺去，并转身逃跑。

张成兵、邱海华见状，一起手持携带的钢管追打胡咏平。邱序道受伤后被救护车送往医院救治。后经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克、心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。法院最后认定，胡咏平属于防卫过当，以故意伤害罪，判处其有期徒刑1年。

法院认为，对为制止不法侵害的正当防卫行为而言，不必以不法侵害达到相当的严重性为前提，更无须其已经达到犯罪程度时才能实施。对已然开始且正在进行的不法侵害，即便其程度轻微，防卫人也有权采取相应的制止措施，此种情形不属于所谓的“事先防卫”。

李朝晖说，在重大损害判断中，只有造成人身伤亡及与之相当的损害才属重大损害，且这种人身伤亡或其他损害需具有能够避免性。但是否能够避免，应根据具体情况判断。

邓定永说，过去，我国司法机关在适用正当防卫制度时，总体偏向于保守。最高检发布指导案例，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关办案提供了很好的参考。

但王峻岩认为，现行立法对人和财产侵害中“主体”的表述较简单，对防卫中的“程度”没有做出具体规范区分，防卫中“正当”和“过当”的标准是什么，表述也不够充分；对“正当防卫”中“无限防卫”的表述界定存在不完善的地方，“这些都需要继续完善。”