金融犯罪的刑法规制及限度

  要真正提升金融监管和金融犯罪治理的力度和效果，必须进行协同治理，且在遵循刑法谦抑性原则的基础上，坚守金融刑法“立罪至后”之规则，合理划定金融违法行为的犯罪圈与刑罚权。

　　当前，我国经济发展的主要矛盾是稳增长与防风险的矛盾。在处理这一主要矛盾的过程中，务必要抓好坚决不发生系统性金融风险这一主要矛盾。按照马克思主义政治经济学“经济基础决定上层建筑”的原理，金融稳定不仅事关经济稳定，也关乎国家政权稳定。基于这样的深刻判断和认识，党中央、国务院把金融监管工作放到更加显著的位置，各金融监管部门自2017年以来不断加强金融监管力度。在此背景下，加强对金融创新领域的犯罪治理成为当前一个时期的工作重点。然而，面对金融违法行为类型不断翻新、危害不断加剧的现实，坚持“零容忍”打击还是“阶梯式”治理，成为摆在风险管理者面前颇为棘手的现实问题。

金融犯罪的刑法规制与治理

　　我国对金融违法行为一贯秉持“零容忍”态度，原因在于金融违法犯罪属于高度不确定的社会风险，以积极的事前预防将其扼杀于摇篮之中具有避险的正当性。然而，由于金融市场运行结构复杂，金融违法犯罪手段多样化、智能化、科技化，不仅侦查难度较大，证据和事实认定也易存分歧，因此对金融违法犯罪很难达致“零容忍”的理想状态。尤其是在互联网金融迅猛发展的当下，金融市场违法犯罪行为更加隐蔽、复杂，对其愈来愈难以做到真正的“零容忍”。从现实来看，由于执法司法资源有限，要做到对金融违法犯罪“零容忍”也必然有心无力。

　　对此，有人认为，宜集中力量打击严重损害公民利益、社会危害后果较大的金融违法犯罪活动。这一看法不无道理。然而，若按照这一思路只处罚部分较为严重的金融违法特别是犯罪行为，虽有可能产生较强的刑法谴责功能，却难以回避“选择性”执法和司法的诘问，从某种意义上说有违法律的公正价值。对此，我们不妨放眼域外。以内幕交易为例，发达国家通常称其为“没有受害者”的犯罪，内幕交易与作为相对人的普通投资者的损失并没有法律上的因果关系。对于这种“没有受害者”的犯罪，美国、欧洲等国家和地区都采取了较为宽松的刑事政策，甚至将其除罪化，转而采取高额的行政处罚等替代性措施。这种处理方式尽管没有将金融犯罪视作严重犯罪而诉诸“零容忍”的刑事打击，却并不影响将此类违法行为通过行政或民事规制手段实行“零容忍”惩戒，从而确保金融市场在井然有序的同时充满活力。

　　俗话说，未来的风险决定今天的选择。基于金融秩序对于金融市场稳定的至关重要性，按照“保障安全就是保障未来的不确定性”的风险刑法观，不管是否具备充足的执法和司法资源，都应坚持对作为“宁静灾害”的金融违法行为实行“零容忍”的事先预防，进而产生刑法威慑。然而，坚持对金融违法行为进行严厉管控的原则，并不意味着仅从社会安全性出发寻找刑法规制的正当性依据，还需全面考察金融违法行为产生的原因，注重运用行政手段和民事手段，使金融违法犯罪的土壤自行消解。众所周知，刑法应该为保护重要的法益而存在。然而，由于刑法所具有的严厉性和保障性，其往往被认为能够预防和控制经济发展中的风险，因而被置于防范风险的优先地位，被设计为抗制风险的主要工具。对此，刑法学界早已形成这样的共识，即金融刑法在保障和改善民生、转变经济发展方式的大背景下不应过度扩张，不能将刑法作为规制不当金融行为的主要手段或首要手段，因为“我们不能指望刑法成为引领社会进步的力量，但必须尽可能避免刑法成为社会进步的阻碍力量”。

　　金融违法犯罪的本质是金融市场主体滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的损害。如果没有造成具体的法益侵害，而只是危害了金融市场管理秩序，则应属于经济行政法的调整范围，宜认定为金融违法行为；如果既违反金融市场管理秩序，又存在具体的法益侵害，则应根据违法程度的不同，分别规定为金融违法行为和金融犯罪行为。

　　刑法虽然对金融市场秩序具有突出的保障功能，却基本上属于底线性质，更要重视的是金融市场监管机制对金融市场的抗风险能力和秩序维护机能。金融市场良好运行的根本秘诀是政府与经济主体以及各经济主体之间的信任关系，非刑事追究的行政或民事手段更有利于维护这种关系。当金融市场违法乱象可以通过行政、民事手段解决的话，就没有必要动用刑事手段解决，即使可以运用刑事手段也要坚持比例原则，充分发挥非刑事手段的优先性和刑事手段的补充性、最后性。金融市场的性质决定了通过经济、行政管理法律法规对不当金融行为的事先预防和消除具有最明显、直接的效果。这意味着，有必要区分不同金融违法行为的性质和危害，进而有选择性地采取不同的应对方式，通过改善立法技术构建从民事到行政再到刑事的阶梯式治理体系。

　　笔者认为，应在遵循刑法谦抑性原则的基础上，坚守金融刑法“立罪至后”之规则，合理划定金融违法行为的犯罪圈与刑罚权。对于没有侵害具体法益或造成严重社会危害后果的一般金融违法行为，不应规定为犯罪，应主要利用行政规制或民事赔偿进行调整；而对于给不特定多数人带来损失的严重金融违法行为，则可以通过刑事手段进行矫正，并提高法定最高刑，增加刑罚幅度，更好地实现刑法的震慑作用。

治理金融犯罪的建议

　　互联网社会下的金融创新活动，既充满竞争的活力也存在自由的张力，金融创新者具有开拓创新的积极意识，也有盲目冲动的消极意识。由于市场经济的本质是法治经济，任何经济活动都必须在法治的框架内进行。因此，金融创新也必然需要遵循基本的法治原则进行守法创新、合法创新。而要促使金融创新者守法、合法，就必须把好政府监管的第一关，使其首先能够通过自律遵守一定的规则，从而将金融风险管理的成本降到最低。当前，由于金融创新领域的非法集资犯罪最为突出，且对国家金融安全的威胁最大，因此笔者着重以其为例，建议从以下几个方面加强重点防控和治理。

　　一是加强对P2P（英文person-to-person的缩写，意即个人对个人，伙伴对伙伴。又称点对点网络借款，是一种将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的民间小额借贷模式）金融企业经营范围的监管，防止不法分子擅自扩大业务范围进行非法集资。根据中国人民银行等10部门联合出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（简称《互联网金融指导意见》），个体网络借贷机构（即P2P网络借贷）定位为信息中介性质，其主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不提供增信服务，不得非法集资。当前需要对P2P金融企业备案审批、业务范围、禁止行为等进一步明确和完善，防范一些不法分子趁机开展名为网络投资、借贷，实为非法集资犯罪的业务。

　　二是加强对P2P平台执行信息披露情况的监管，防止不法分子夸大或虚构投资借款标的和债权骗取投资资金。《互联网金融指导意见》指出，互联网金融从业机构应当向各参与方详细说明交易模式、参与方的权利和义务，并进行充分的风险提示。当前，需对互联网金融产品合同内容、免责条款规定等信息披露工作由哪一部门监管，以及如何监管等进一步明确。

　　三是加强对P2P平台资金的监管，防止不法分子自设资金池将投资款由第三方支付平台或直接转入指定账户。当前，由于非法集资犯罪已高度网络化、科技化、智能化，还应加大对网络金融平台的监管力度。首先是严格对第三方支付平台进行监督，对不符合开设条件的，坚决不予授权，发现有违规违法情形的应坚决取缔，严把审核关，确保客户的资金安全。其次是加强对平台客户和数据的管理，严格按照相关制度规定审核客户信息资料，杜绝匿名、假名开户行为。再次是严密监控客户资金流向，规范交易行为。各大银行要完善网络银行、电话银行、手机银行的安全性能，及时修补漏洞，保证储户资金安全，严防储户信息泄露。

　　在互联网时代，要真正提升金融监管和金融犯罪治理的力度和效果，仅仅依靠监管机关自身的努力是不够的，必须进行协同治理。对于非法集资来说，不能仅仅依靠打击犯罪分子来遏制和消除犯罪，还要注意对投资者的教育引导。监管机构、司法机关、媒体等部门应加强投资知识、投资风险的宣传，强化公众投资风险意识、增强投资鉴别能力，断绝非法集资者吸收存款来源。更重要的是，由于银行存款利率偏低、股市风险大等客观因素的存在，普通民众手中的闲散资金越积越多，投资欲望也越来越高，只有畅通融资投资渠道，降低中小企业融资门槛条件，规范、畅通社会资本投资渠道，解决群众投资难、企业融资难等问题，才能减少非法集资犯罪的发生。

　　（作者系西南政法大学金融创新与法治研究中心研究人员）