浅谈工程企业投标中易忽视的涉法问题

  无论是政府采购工程项目，还是目前全国范围如火如荼开展的PPP项目，根据现行政策规定，都需要按照《政府采购法》规定的流程确定中标单位。工程企业（包括勘查设计、施工、监理、咨询等）参与政府采购，往往比较关注的是项目设定的资格条件、业绩条件等，而经常忽视法律规定的其他条件，其中最为核心的就是《政府采购法》第22条明确规定的，“投标人在参与政府采购活动的前三年，不得有重大违法行为”。一旦企业存在重大违法行为，3年之内，将不符合投标条件，使得无法参与全国范围内的任何政府项目，必将失去绝大部分的工程市场。笔者将在本文中讨论在政府采购领域，重大违法行为的定义、认定标准和具体行为类型，并在此基础上，对如何避免和减轻违法行为对企业的影响做出论述。

  一、政府采购领域重大违法行为的定义

  《政府采购法》规定，“投标人在参加政府采购活动的前三年，在经营活动中不得有重大违法记录”。那么什么属于“重大违法行为”呢？

  《政府采购法实施条例》第19条明确了，政府采购法所称重大违法记录，是指投标人因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

  刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照，大家比较容易理解，相对比较直观，属于比较严重的处罚事项。一般工程企业在经营过程中，加强项目管控和风险管理，稍加注意是不会受到如此严重的处罚。需要大家关注的是重大数额的罚款。

  二、重大数额罚款的认定标准

  关于较大数额罚款各省标准不一样，比如河南省对违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过3万元的；江苏省对经营活动中的违法行为处以2万元以上罚款的；广东省对法人处以10万元以上罚款的；上海市对经营活动中的违法行为处以３万元以上罚款的；北京市对企业劳动行政处罚超过3万元的；重庆市对经营活动中的违法行为处以2万元以上罚款的。

  根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条，行政机关作出较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。因此，判断是否为重大数额罚款的标准之一，就是行政机关在作出罚款决定之前是否告知当事人有举行听证的权利。

  三、可能被处以重大数额罚款的具体行为类型

  工程建设企业日常经营过程中，可能会被处以重大数额罚款的具体行为，实践当中，主要有以下情形：

1.文明施工

  根据《大气污染防治法》的规定，企业单位有下列情形之一的，可能被县级以上人民政府环境保护主管部门处以重大数额罚款：

  （1）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；

  （2）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；

  （3） 通过逃避监管的方式排放大气污染物的；

  （4）侵占、损毁或者擅自移动、改变大气环境质量监测设施或者大气污染物排放自动监测设备的；

  （5）未按照规定对所排放的工业废气和有毒有害大气污染物进行监测并保存原始监测记录的；

  （6） 未按照规定安装、使用大气污染物排放自动监测设备或者未按照规定与环境保护主管部门的监控设备联网，并保证监测设备正常运行的；

  （7）重点排污单位不公开或者不如实公开自动监测数据的；

  （8）未按照规定设置大气污染物排放口的；

  （9）《大气污染防治法》规定的其他情形。

2.劳动用工

  根据《劳动法》的规定，企业单位有下列情形之一的，可能被劳动行政部门处以重大数额罚款：　

  （1）用人单位违反《劳动法》规定，延长劳动者工作时间的；

  （2）用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的；

  （3）用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的；

  （4）用人单位违反《劳动法》对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的；

  （5）《劳动法》规定的其他情形。

3.依法纳税

  根据《税收征收管理法》的规定，企业单位等纳税人有下列情形之一的，可能被税务机关处以重大数额罚款：

  （1）未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的；

  （2）未按照规定设置、保管账簿或者保管记账凭证和有关资料的；

  （3）未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的；

  （4）未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的；

  （5）未按照规定安装、使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的。

  （6）纳税人未按照规定使用税务登记证件，或者转借、涂改、损毁、买卖、伪造税务登记证件的；

  （7）扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的；

  （8）纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的；

  （9）纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的；

  （10）纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的；

  （11）纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的；

  （12）纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的；

  （13）以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的；

  （14）以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的；

  （15）《税收征收管理法》规定的其他的情形。

4.工程质量

  根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定，企业单位具有下列情形之一的，可能被相关行政部门处以重大数额罚款：

  （1）未取得资质证书或以欺骗手段取得资质证书的；

  （2）超越本单位资质等级承揽工程的；

  （3）工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的；

  （4）建设单位要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的；

  （5）建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的；

  （6）建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的； 

  （7）任意压缩合理工期的；

  （8）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

  （9）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；

  （10）未组织竣工验收或验收不合格，擅自交付使用的；

  （11）对不合格的建设工程按照合格工程验收的；

  （12）《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的其他情形。

5.工程安全

  根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，企业单位有下列情形之一的，可能被相关行政单位处以重大数额罚款：

  （1）建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除；

  （2）建设单位违反《建筑法》规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的；

  （3）建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的；

  （4）《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定的其他情形。

6.违法分包、转包

  根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，企业单位具有下列情形之一的，可能被相关行政部门处以重大数额罚款：

  （1）发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反《建筑法》规定将建筑工程肢解发包的；

  （2）勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的； 

  （3）建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的；

  （4）承包单位将承包的工程转包或者违法分包的；

  （5）工程监理单位转让工程监理业务的；

  （6）在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿的；

  （7）迫使承包方以低于成本的价格竞标的。

7.招投标过程中弄虚作假、串标等

  根据《政府采购法》《招标投标法》的规定，企业单位有下列情形之一的，可能被相关行政单位处以重大数额罚款：

  （1）采购人与供应商或者采购代理机构恶意串通的；

  （2）采购人在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；

  （3）采购人在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；

  （4）招标人开标前泄露标底的；

  （5）供应商提供虚假材料谋取中标、成交的；

  （6）供应商采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

  （7）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

  （8）供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

  （9）供应商在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的。

  四、需重点关注的事项

  通过以上的梳理，可以得知，在工程企业经营过程中，面临被重大数额罚款的情形多如牛毛，很多事项在工程企业开来，都是非常细小的事项，也常被企业所忽视，但是忽视的后果确是非常严重，一旦被处罚，其结果是企业3年之内，全国范围内的政府项目都无法再参与。因此，作为工程企业，在日常经营管理过程中，需要重点关注以下事项：

  （1）加强建设项目的合规管理

  对于正在进行中的建设项目，建议全面进行合规性排查，加强项目人员合规意识，避免出现违规受罚情形。如果自身合同管理人员欠缺，可以聘请专业团队，协助公司进行合同管理。

  （2）行政处罚的处理措施

  在不幸收到行政主管部门的行政处罚通知的情况下，建议要及时调查了解与处罚相关的具体事实，做好证据收集整理工作，同时寻求外部专业机构的支持。

  在确实不具备违法情形时，需及时向处罚机关提出异议或申请行政复议。如若确实存在违法情形，建议配合处罚机关的调查，争取从轻处罚，并确保相关罚款额度在地方政府明文规定的较大数额罚款的具体标准之下。在此基础之上，如果企业和地方政府具有良好合作关系，建议和处罚决定机关沟通在出具的处罚决定书上增加该处罚涉及的行为不属于重大违法行为的说明，以将该处罚对企业参与其他政府采购活动的影响降至最低。

  综上所述，一项看似轻微的违规行为，也许仅仅被政府部门处以几万元的罚款，但其结果可能是该行为被认定为经营过程中的重大违法行为，从而该企业被禁止参与政府项目的投标，进而丢掉每年全国范围内数万亿元的工程市场。这么严重的后果，值得每个工程企业的警示，也希望工程企业重视并加强日常合规管理及风险控制。